建筑工程承发包及招标投标的法律制度
一、建筑工程发包与承包概念
建筑工程发包与承包是指建设单位将拟建的建筑工程的勘察、设计、施工等工作的全部或其中一部分委托给施工单位、勘察设计单位等，并按照双方约定支付一定的报酬，通过合同明确双方当事人的权利义务的一种法律行为。
建筑工程发包和承包的内容涉及建筑工程的全过程，包括可行性研究的承发包、工程勘察设计的承发包、材料及设备采购的承发包、工程施工的承发包、工程劳务的承发包、工程监理的承发包、工程项目管理的承发包等。但是在实践中，建筑工程承发包的内容较多的是指建筑工程勘察设计、监理、施工及与建设工程施工相关的材料及设备等的承发包。
二、建筑工程承包与发包的方式
1.按获取任务途径划分的方式
根据《建筑法》第19条的规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”建筑工程的发包方式有两种，一种是招标发包，另一种是直接发包。
招标发包是最基本的发包方式。建筑工程招标投标是市场经济活动中的一种竞争方式，是以招标的方式，使投标竞争者分别提出有利条件，而由招标人选择其中最优者，并与其订立合同的一种法律制度。
直接发包就是对不适于招标发包的工程，或者法律规定未要求招标发包的工程，发包方直接与承包方签订承包合同，而将建筑工程委托给承包方的一种交易行为。
2.按承包发包范围划分的方式
（1）建设全过程承发包。建设全过程承发包又叫一揽子承包。它是指发包人一般只提出使用要求、竣工期限或对其他重大决策性问题做出决定，承包人就可对项目建议、可行性研究、勘察设计、材料设备采购、建筑安装工程施工、职工培训、竣工验收，直到投产使用和建设后评估等全过程，实行全面总承包，并负责对各项分包任务和必要时被吸收参与工程建设有关工作的发包人的部分力量，进行统一组织、协调和管理。
建设全过程承发包，主要适用于大中型建设项目。通常由实力雄厚的工程总承包公司（集团）承担。这种承包方式的优点是：由专职工程承包公司承包，可以充分利用其丰富的经验，还可以进一步积累建设经验，节约投资、缩短建设工期并保障建设项目的质量，提高投资效益。
（2）阶段承发包。它是指发包人、承包人就建设过程中某一阶段或某些阶段的工作，如勘察、设计、施工或材料设备供应等，进行发包承包。其中，施工阶段承发包，还可依承发包的具体内容，再细分为以下3种方式：
1）包工包料，即工程施工全部的人工和材料由承包人负责。
2）包工、部分包料，即承包人只负责提供施工的全部人工和一部分材料，其余部分材料由发包人或总承包人负责供应。
3）包工不包料，又称包清工，实质上是劳务承包，即承包人（大多是分包人）仅提供劳务而不承担任何材料供应的义务。
（3）专项承发包。它是指发包人、承包人就某建设阶段中的一个或几个专门项目进行发包承包。专项承发包主要适用于可行性研究阶段的辅助研究项目；勘察设计阶段的工程地质勘察、供水水源勘探；基础或结构工程设计、工艺设计；供电系统、空调系统及防灾系统的设计；施工阶段的深基础施工、金属结构制作和安装、通风阶段和电梯安装；建设准备阶段的设备选购和生产技术人员培训等专门项目。由于专门项目专业性强，常常是由有关专业分包人承包，所以专项发包承包也称作专业发包承包。
3.按承包人所处的地位划分的方式
（1）总承包。总承包简称总包，是指发包人将一个建设项目建设全过程或其中某个或某几个阶段的全部工作，发包给一个承包人承包，该承包人可以将在自己承包范围内的若干专业性工作，再分包给不同的专业承包人去完成，并对其统一协调和监督管理。各专业承包人只同总承包人发生直接关系，不与发包人发生直接关系。
总承包主要有两种情况：一是建设全过程总承包；二是建设阶段总承包。
建设阶段总承包主要分为：①勘察、设计、施工、设备采购总承包；②勘察、设计、施工总承包；③勘察、设计总承包；④施工总承包；⑤施工、设备采购总承包；⑥投资、设计、施工总承包，即建设项目由承包商贷款垫资，并负责规划设计、施工，建成后再转让给发包人；⑦投资、设计、施工、经营一体化总承包，通称BOT方式，即发包人和承包人共同投资，承包人不仅负责项目的可行性研究、规划设计、施工，而且建成后还负责经营几年或几十年，然后再转让给发包人。
（2）分承包。分承包简称分包，是相对于总承包而言，指从总承包人承包范围内分包某一分项工程，如土方、模板、钢筋等分项工程或某种专业工程，如钢结构制作和安装、电梯安装等。分承包人不与发包人发生直接关系，而只对总承包人负责，在现场上由总承包人统筹安排其活动。
分承包人承包的工程，不能是总承包范围内的主体结构工程或主要部分（关键性部分），主体结构工程或主要工程必须由总承包人自行完成。
分承包主要有两种情形：一是总承包合同约定的分包，总承包人可以直接选择分包人，经发包人同意后与之订立分包合同；二是总承包合同未约定的分包，须经发包人认可后，总承包人方可选择分包人，与之订立分包合同。可见，分包事实上都要经过发包人同意后才能进行。
（3）独立承包。它是指承包人依靠自身力量自行完成承包任务的承发包方式。此方式主要适用于技术要求比较简单、规模不大的工程项目。
（4）联合承包。联合承包是相对于独立承包而言的，指发包人将一项工程任务发包给两个以上承包人，由这些承包人联合共同承包。联合承包主要适用于大中型或结构复杂的工程。参加联合的各方，通常是采用成立工程项目合营公司、合资公司、联合集团等联营体形式，推选承包代表人，协调承包人之间的关系，统一与发包人签订合同，共同对发包人承担连带责任。参加联营的各方仍都是各自独立经营的企业，只是就共同承包的工程项目必须事先达成联合协议，以明确各联合承包人的义务和权利，包括投入的资金数额、工人和管理人员派遣、机械设备种类、临时设备的费用分摊、利润的分享以及风险的分担等。
在市场竞争日趋激烈的形势下，采取联合承包的方式，优越性十分明显，其表现在：
1）可以有效地减弱多家承包商之间的竞争，化解和防范承包风险。
2）促进承包商在信息、资金、人员、技术和管理上互相取长补短，有助于充分发挥各自的优势。
3）增强共同承包大型或结构复杂的工程能力，增加了中大标、中好标，共同获取更丰厚利润的机会。
（5）直接承包。它是指不同的承包人在同一工程项目上，分别与发包人签订承包合同，各自直接对发包人负责。各承包商之间不存在总承包、分承包的关系，现场上的协调工作由发包人自己去做，或由发包人委托一个承包商牵头去做，也可聘请专门的项目经理去做。
三、建筑工程承包与发包的一般规定
建设工程承发包是发包方与承包方之间所进行的交易活动，因此承发包双方必须共同遵循交易活动的一些基本规则，由此才能确保交易活动顺利、高效、公平的进行。《建筑法》将这些基本规则以法律的形式作了如下6项规定：
（1）承发包双方应当依法订立书面合同的义务。
（2）全面履行合同的义务。
（3）遵循公开、公平、公正的“三公”原则，依法进行。
（4）禁止承发包双方采用不正当竞争手段。
（5）建筑工程造价依法约定的义务。
（6）工程建设项目报建制度。