（第一节律师保密特权的保密义务）
律师的职业秘密问题是贯穿于整个律师业务活动的一个基本问题，对委托人和律师的权利义务有着重要的影响。随着我国律师事业的迅猛发展，律师职业秘密问题也越来越引起人们的重视，而我国关于律师职业秘密问题的现行规定与国外的有关规定相比，则存在诸多的需要完善的地方。虽然理论界对此问题进行了一定的探讨，但是总的来讲，仍然没有触及律师职业秘密问题的深层次问题，缺乏从根源性、体系化的高度进行的探讨。什么是律师的职业秘密？律师职业秘密问题涉及那些内容？这是在探讨律师职业秘密问题之前首先应当解决的问题。从世界各国的规定来看，对该问题的理解差距是比较大的。对该问题理解上的差异性，首先要求解决律师职业秘密的界定问题。长期以来，我国学者对律师的职业秘密问题的理解一直是比较模糊的，或是把律师职业秘密问题等同于律师委托人的职业特权，或等同于律师的保密义务，或是把律师的职业秘密问题仅仅局限于刑事诉讼领域。总而言之，缺乏体系性，因而缺乏科学性。律师职业秘密问题确实是一个非常复杂的问题。总的来讲，律师职业秘密问题涉及律师的保密特权、律师的保密义务、律师与前委托人的利益冲突，跨国执业活动涉及的不同国家在律师职业秘密问题上的法律冲突等等。律师职业秘密问题虽然很复杂，但其基本内核是律师的保密特权和保密义务问题，其他问题不过是这两个问题的延伸。这两个问题是律师职业秘密诸问题中最基本的问题，同时又是我国理论和司法实践迫切需要解决的问题。为了对这两个问题有一个基本的了解，首先介绍一下关于这两个问题的基本理论。
一、律师保密特权的模式
律师职业特权是一个比较复杂的特权，从有关国家和地区的规定来看，差别很大。但是还是有一定模式可循。
第一种模式是将律师职业特权仅仅限定为律师——委托人特权。例如美国统一证据规则（1999）502条关于律师——委托人特权的（b）款规定：“对于为便于向委托人提供职业法律服务而进行的符合下列条件的秘密交流，委托人有特权拒绝披露并防止任何其他人予以披露：（1）在委托人或其代表与律师或其代表之间进行的交流；（2）在其律师和该律师的代表之间进行的交流；（3）委托人或其代表或其律师或该律师的代表向他方当事人的律师或该律师的代表，在系属的诉讼中就共同利益事项进行的交流；（4）委托人的代表之间或委托人与其代表之间进行的交流；（5）律师及其代表之间就代理该同一委托人所进行的交流。”从上述规定来看，律师职业特权仅指调整律师和委托人之间关系的职业特权。大陆法系国家和地区关于律师职业特权的规定也都是仅仅指调整律师和委托人之间关系的特权。这种特权主要体现在程序法中。例如，西班牙刑事诉讼法第416条规定，免除律师就其因辩护而了解的事项在刑事诉讼中作证的义务。具有大陆法系传统的日本刑事诉讼法第149条规定：“医师、牙科医生、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人员或担任过这些职务的人，对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事项，可以拒绝证言。但本人已经承诺时或拒绝作证可以认为只是为了被告人的利益而滥用权利时以及有法院规则所规定的其他事由时，不在此限。”德国刑事诉讼法典第53条规定，“律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士，对于在行使职务时被信赖告知或者知悉的事项”，有权拒绝作证。在荷兰，刑事诉讼法典和民事诉讼法典对于律师的特权适用了同样的定义：“由于其社会地位、职业而负有不泄露信息的义务的人，有权拒绝作证，但仅限于委托给他们的事务。”
第二种模式是将律师职业特权区分为律师——委托人特权和律师——第三人特权。澳大利亚、英国、加拿大采取的是这种模式。
在加拿大，律师的职业特权包括两个方面，一是律师——委托人特权（solicitor-client prlvilege），该特权为律师和委托人之间就为寻求法律服务而进行的秘密交流提供保护。二是律师——第三人特权（solicitor-third-person privilege）。对于律师和第三人之间进行的交流，如果在进行交流时诉讼已经开始或者预期开始，并且该交流的主要或实质目的是为了进行诉讼，则该交流受特权保护。从上述权的内容来看，二者是并行关系。
在英国，律师职业特权（legal professional privilege）也包括与此基本相同的两个方面的内容。一是法律建议特权（legal advice privilege），该特权为律师和委托人之间就为寻求或提供法律服务所进行的交流提供保护。一是诉讼特权（litigation privilege）。该特权为律师和第三人或者委托人与第三人之间为已经存在或者准备进行的诉讼所进行的交流提供保护。
澳大利亚1995年证据法将保证委托人获得有效法律服务的特权规定为委托人法律特权（client legal privilege）。根据该法的规定，委托人法律特权包括两个组成部分，共三项内容。第一个部分的调整对象是委托人和律师之间的关系。澳大利亚1995年证据法第118条规定：“对于（a）委托人和律师之间的秘密交流；或者（b）两个或两个以上为委托人服务的律师之间的秘密交流；或者（C）委托人或者律师准备的秘密文件的内容（无论该文件是否已经提交），如果上述交流或文件准备活动的主要目的（dominant purpose）是使律师（一个或多个律师）向委托人提供法律建议，则在委托人提出反对的情况下，如果法院认为提出有关证据将导致泄露上述事项，该有关证据不得提出。”第119条规定：“（a）对于委托人和其他人，或者为该委托人服务的律师与其他人之间进行的秘密交流；或者（b）所准备的秘密文件的内容（无论是否已经提交）；如果上述交流或文件之准备活动的主要目的，是使委托人能够就其可能是或者已经是或者可能已经是当事人的澳大利亚或海外程序（包括在法院的程序），或者预期的或已经系属的澳大利亚或者海外程序中得到职业法律建议，则在委托人提出反对的情况下，如果法院认为提出有关证据将导致泄露上述事项，该有关证据不得提出。”第二个组成部分的调整对象是非由律师代理的当事人和其他人员之间的关系。澳大利亚1995年证据法第120条规定：“对于（a）没有律师代理的当事人和其他人员之间的秘密交流；或者（b）根据没有律师代理的当事人的指示或者要求所准备的秘密文件（无论是否已经提交）的内容，如果上述交流或者文件准备活动的主要目的是为了准备或进行诉讼活动，则在上述该程序中无律师代理的当事人提出反对的情况下，如果法院认为提出有关证据将导致泄露上述事项，该有关证据不得提出。”
因此，律师职业特权可以基本上分为两个方面的内容。一是关于律师和委托人之间秘密交流的律师——委托人特权，一是诉讼中律师和第三人之间交流的律师——第三人特权。以下分别予以探讨。
二、律师——委托人特权
（一）律师——委托人特权的理论基础
律师——委托人特权（attorney-client privilege）是证据法上的一项重要特权，是指在刑事诉讼和民事诉讼中，即使律师具有证人的适格性，仍然能够就其因提供法律服务而从委托人处知悉的委托人的秘密信息拒绝作证。关于该特权的历史渊源问题是有争议的。律师对于委托人的忠诚，要求律师不得成为其委托人案件中的证人，这一观念早已经深深植根于罗马法中。虽然其反映的理念至少像罗马法一样古老，但是传统的观点认为该特权是在16世纪伊丽莎白一世统治时期为英国法所确立的。最初的律师——委托人特权是为了维护“律师的誓言和尊严”而确立的，即其反映的是绅士尊严的观念。在早期的判例中，该特权被视为是属于律师而不是属于委托人的。这些判例认为，律师执业活动所固有的高尚和尊严具有广泛的价值。有尊严的人不应当泄露秘密，而法官作为有尊严的人是不会要求这样的人去泄密的。因此，传唤律师来公开其委托人的不名誉之事而使律师处于尴尬境地是不妥当的，需要为律师设立绝对的特权。随着产生这一规则的社会理念的衰微，该特权的理论基础也发生了变化。到了18世纪，对于律师尊严的强调逐渐减少，人们逐渐开始强调这—特权对于发现事实之司法目的的服务作用。这一在今天仍然是支持该特权的主要理由的观点认为，律师——委托人特权是建立在三个假设基础上的。第一个假设是，由于法律的复杂性，为了保证社会成员能够遵守这些法律，解决他们之间的争端，他们需要获得专业人员的帮助，因此一个人获得律师的帮助是有益的；第二个假设是，律师的法律服务和帮助必须建立在委托人对有关事实充分公开的基础上。如果律师对于委托人的状况没有尽可能充分的了解，律师就不可能有效履行这一职责；第三个假设是，如果不能向委托人保证律师不会被强迫在法庭上披露委托人的秘密，则委托人就不会向律师充分披露有关信息。为了保证委托人充分公开有关事实，律师必须向委托人保证其与律师的私下交流能够处于保密状态。根据这一理论，保证委托人能够向律师推心置腹的利益，超过了法庭能够获得所有相关证据的利益。“这一假定特权能够引导委托人从事某种行为的明显功利的理由，在常识上普遍受到认同。委托人向律师倾吐其案情时会略去他认为会对其不利的部分，这一倾向每天都会看到。这使得一个审慎的律师有必要在询问其委托人时，找出可能不利的事实。在刑事案件中，从被告人那里获得信息全面的披露，其困难是众所周知的，因此如果被告人知道能够强迫律师重复所被告知的一切时，被告人对案情的披露当然会绝对不可能。”尽管对该特权的确立存在多种理论，从实践来看，各国均确认律师职业秘密问题的公共利益性（public interest）理论基础。
律师职业特权问题的基本内核，实际上是利益权衡原则。荷兰最高法院曾指出：“任何人必须能够自由地获得（被信托而知悉有关秘密信息的人的）帮助和建议，并且无须担心上述信息会被公开，这一社会利益，超过了在法庭上公开有关事实而获得的社会利益。”美国律师协会职业行为示范规则规定，“律师是司法制度的一员，有责任维护法律。律师的功能之一就是为委托人提供建议，以使他们适当地行使权利，避免违反法律。”律师遵守不侵犯委托人的秘密信息的道德义务，不仅有利于全面获得对于适当代理委托人非常重要的事实，而且有利于鼓励人们尽早寻求法律帮助。“几乎没有例外，委托人找到律师，是为了在法律和法规的迷宫中确定他们的权利是什么以及什么被认为是合法的、正确的。”
“普通法认识到委托人的秘密必须受到保护，免于公开。根据经验，律师们知道，几乎所有的委托人都采纳了他们的建议，并且法律得到了维护。”“委托人——律师关系的一个基本原则是，律师应当维持与代理有关的信息的秘密性。这样，才能鼓励委托人与律师进行充分、坦率的交流，即使是令人尴尬的或在法律上有害的事项。”法国律师色何勒——皮埃尔·拉格特也指出：“在欧共体的各成员国，法律保护当事人对于他的律师的信任。”各个成员国这样做的目的是相同的，即保护每一个需要借助法律实现他的权利和维护他的自由的人能够求助于律师的指点和帮助，并保证法律的正确实施。只有在律师和当事人相互信任的情况下，这些目的才能实现。因此，也就产生并形成了律师的权利和义务。这与其说是为了律师个人的利益，倒不如说是为了公众和社会的利益。也认为，“律师职责的关键是，其委托人应当向其告知该委托人不会告知他人的事，并且基于信赖他应当被告知其他信息。没有保密的确实性，就没有信任。因此，保密是律师首要的、基本的权利和责任。”总之。确立律师——委托人特权规则，是为了就两种冲突利益进行权衡，择其更要者而从之。一般而言，律师保守委托人秘密的职责所体现的公共利益更为重要。
（二）律师——委托人特权的适用特点
从有关国家的立法来看，英美法系和大陆法系对律师职业秘密问题的理解上是不同的。但是，尽管存在差异，各国关于律师职业秘密问题的规定也存在着一些共同特点，这些特点主要包括：
第一，就律师——委托人关系而言，从特权的意义上看，交流的双方都是主体群。从有关规定来看，律师一方包括律师和律师的代表，委托人一方包括委托人和委托人的代表。从主张特权者来看，主张特权的也是主体群，包括委托人或者其监护人或者其财产管理人，已经死亡的委托人的私人代表或其继承人、信托人，或公司、协会以及其他组织的类似代表。在交流时作为律师或其代表的人被认为在代表该委托人时也有权主张该特权。
第二，特权的所有者是委托人。律师有权主张特权。英美法系普遍认为该特权是属于委托人的，只有在委托人放弃的情况下律师才可以放弃。因此，律师的这种特权主张权，是为了委托人的利益，实际上是在为委托人主张。对于律师的这种主张而言，虽然主张者是律师，但是其效果、益处却归于其委托人。大陆法系国家的立法规定律师有拒绝作证权，但是从目的上讲，也是为委托人而主张的。因此，该特权的实际所有者仍然是其委托人。
第三，律师——委托人特权在时间上具有前置性和后续性。
律师职业秘密问题的特殊性质，决定了律师职业的特权在委托人——律师关系中具有前置性和后续性。律师在与委托人建立委托人——律师关系之前的商谈过程中，就可能涉及到当事人的秘密。