第二,律师应当保守的职业秘密包括国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私。《律师法》第33条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”《律师协会规范》第9条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私。”根据这些规定,理论界一般认为律师应当保守的职业秘密包括国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私。所谓国家秘密,根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第2条的规定,是指“关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限于一定范围的人员知悉的事项”。国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”和“秘密”三级。所谓商业秘密,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条的规定,是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”所谓当事人的隐私,一般是指与当事人的声誉有关,本人不愿意公开的个人生活事件。
第三,律师保守职业秘密职责的具体实现方式有:
(1)不得泄露国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私。
(2)不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益。
(3)不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任有利益冲突的他方当事人的代理人。
(4)律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人,或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息等等。
二、我国律师职业秘密问题现行规定存在的主要缺陷
我国关于律师职业秘密问题的现行规定同有关国家和地区的规定相比,主要存在以下缺陷:
其一,我国关于律师职业秘密问题的规定,没有律师职业特权的含义,因而导致了法律上的冲突,无法实现利益平衡。如前所述,律师保守职业秘密的职责在具体的运作过程中体现为律师的保密特权和律师的保密义务两个方面。二者虽然都以追求律师与委托人之间信息交流的最大化为目标,但又发挥着不同的作用。
换言之,律师保守职业秘密的职责在具体的运作过程中,因着眼点不同而有所不同。律师保守职业秘密的职责相对于律师——委托人关系之外的对抗力量时,体现为律师职业的一种特权,即在诉讼程序中针对诉讼发现真实的压力而赋予律师职业以特权,来保证律师和委托人交流的保密性、安全性,从而促进委托人交流的自愿和坦率,保证律师和委托人交流的充分性。律师保守职业秘密的职责运作于律师——委托人关系当中,相对于委托人时,则体现为律师的一种义务,即着眼于律师职业的自我约束来获得委托人的信赖,来促进律师和委托人之间的交流。总之,律师的保密特权和保密义务,是分别针对律师——委托人关系的外部干涉力量和内部驱动力量来实现律师保守职业秘密的职责的,是律师保守职业秘密职责不可分割的两个方面。尽管律师的保密特权和律师的保密义务在维护委托人的利益上是具有一致性的,但是它们是在不同的环境中适用和存在的,因而具有不同的功能,不能相互取代。律师保密特权的重要作用是对抗诉讼程序发现真实的功能,通过这种对抗,实现发现真实和保证委托人获得有效的法律帮助两种冲突利益的平衡。因此,律师的保密特权具有利益平衡的作用。缺乏这种抗衡,发现真实的诉讼机制就会失去必要的障碍而肆虐无阻,吞没与之对抗的利益。
在我国,无论是《律师法》的规定,还是《律师协会规范》的规定,都是在强调律师的保密义务,缺乏律师特权的含义。律师理论和实务界也普遍认为我国现行有关规定只是确立了律师的保密义务。缺少律师保密特权规定的直接后果就是法律之间的冲突难以调和。我国刑事诉讼法第48条规定:“凡是知道案件真实情况的人,都有作证的义务。”第38条规定:“辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的,应当依法追究法律责任。”刑法第310条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐蔽处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。”在缺乏律师保密特权的情况下,根据上述规定,律师了解了委托人有关未被追诉机关知悉的犯罪情况是作证(揭发)还是拒绝作证(揭发)?如果拒绝作证(揭发),算不算“其他干扰司法机关诉讼活动的行为”?算不算帮助犯罪的人逃匿昵?非但如此,在《律师法》同一部法律中也存在着法律上的不协调。《律师法》第35条第(5)项规定:“(律师在职业活动中不得)提供虚假证据,隐瞒事实(着重号为作者所加,下同)或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。”第45条规定,“提供虚假证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒重要事实的”,“由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”如上所述,确立律师在职业秘密问题的特权实际上就是确立一种利益冲突解决机制。没有这种利益冲突解决机制,各方利益上的冲突就难以调和。因此,为了解决现行法律之间的冲突,必须在法律上确立我国律师保守职业秘密的特权。如果不赋予律师保密的特权,发现真实的诉讼机制一旦发动,必然给律师带来极为不利的后果,最终损害委托人的合法权益和社会利益。在我国的现实国情下,赋予律师保密特权更具有重要的现实意义。这个问题不解决,或解决得不好,律师的执业活动尤其是在刑事诉讼中的执业活动会始终笼罩着司法专横的阴影。在律师法的立法过程中,尽管学者们提出要赋予律师对其履行职务中获得的事实以拒绝作证权,但是在律师法的立法过程中始终没有对律师保守职业秘密的权利加以规定,不能不说这是一个遗憾。
其二,我国关于律师职业秘密问题的规定,缺乏保密范围上的层次性。如前所述,律师保守职业秘密的职责在具体的适用过程中具体化为律师的保密特权和律师的保密义务,二者在适用领域上是不同的。律师保守职业秘密的特权适用于诉讼领域,并有诸多限制。而律师保守职业秘密的义务作用于律师与委托人的关系,适用的范围很大,不限于诉讼领域。因此,在律师保守职业秘密的职责问题上,存在律师的保密特权和律师的保密义务两方面的内容,它们在适用范围上存在着相应的差异,因而表现出一定的层次性。这一点在英美国家表现得尤为突出。就律师的保密特权而言,其主要适用于存在着对抗性的诉讼程序中。诉讼的最大目标就是发现案件真实,而律师保密特权的直接目标——保证委托人告知的秘密信息不被泄露—一的实现是以排除某些证据进入诉讼程序为代价的,实现律师保密特权的直接目标意味着要贬抑诉讼发现案件真实的机能,从而与诉讼目标的实现存在着直接的对抗性。这种难以避免的对抗性迫使实践中对律师保密特权进行了严格的限制性解释,以保证诉讼发现真实的机能不受到过分的压抑。因此,律师保密特权仅适用于诉讼领域中律师和委托人之间交流的事项。相比之下,律师的保密义务主要运作于律师和委托人之间,对抗性较小,一致对外的契合性较大,运作的空间较大,这一点又为律师职业的职责和职业传统的特异性所进一步放大,因此,律师对委托人承担的保密义务,不仅包括律师保密特权所要保护的秘密信息,还包括不受律师保密特权所保护的秘密信息,并且限制性的例外规定更少。例如美国律师协会职业行为示范规则1.6条规定:“除非与委托人磋商后得到同意,律师不得公开与代理委托人有关的信息(着重号为作者所加)。”我国《律师法》第33条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”《律师协会规范》第9条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私。”按照有些学术观点,《律师法》中规定的律师保密义务可以解释为还包含有律师保密特权的含义。即使可以这样解释,我们仍然会看到,《律师法》规定的保密特权与保密义务相比,以及与《律师协会规范》规定的保密义务相比,它们在适用范围上是完全重合的。这种重合抹煞了律师保密特权和保密义务各自的规定性,也抹煞了它们在适用上的针对性。
其三,我国关于律师职业秘密问题的规定在具体适用上还存在以下缺陷:
(1)适用的主体范围狭窄。从律师的职责出发,各国在律师职业秘密问题上普遍采取了加重律师一方责任的原则,对于律师而言,承担保密义务的是一个义务主体群,即不仅包括承办案件的律师,还包括助理人员、实习人员等。而根据《律师法》和《律师协会规范》的规定,我国保守律师职业秘密的主体仅限于取得律师执业证书的执业律师,而没有拓展到在委托人——律师关系的建立和存续过程中所涉及到的律师一方的其他人员。如律师助理、实习律师、同一律师事务所的其他律师等人员。
(2)适用的秘密范围存在着含混性和狭隘性。根据上述规定,律师保守的职业秘密的范围包括国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私。这种规定的含混性,是指它把与律师职业属性无关的保守国家秘密的义务与律师的保密职责混为了一谈。《中华人民共和国保守国家秘密法》第2条规定:“国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法律程序规定,在一定时间内只限于一定范围的人员知悉的事项。”第3条规定:“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和个人都有保守国家秘密的义务。”违反保守秘密法的规定,故意或过失泄露国家秘密,情节严重的,应依照新刑法第398条的规定追究刑事责任。违反保守秘密法的规定,泄露国家秘密,不够刑事处罚的,可以酌情给予行政处分。
因此,保守国家秘密是每个公民的义务,不具有律师职业的特定性,即与律师的职业属性无关,因此在理论上不应属于我们所说的律师职业秘密范畴。上述规定的这种含混性,不利于人们对律师职业秘密问题有关规则进行针对性的理解和把握。上述规定的狭隘性,是指其在律师对委托人的保密义务上,设定了过小的范围。尽管与《律师暂行条例》相比,《律师法》关于律师保守职业秘密的范围已经有了实质性扩大,①(《律师暂行条例》第7条规定:“律师对于业务活动中接触的国家机密和个人阴私,有保守秘密的责任。”与之相比,《律师法》第33条已把“国家机密”拓展为“国家秘密”,把“个人阴私”拓展为“个人隐私”,并增加了“当事人的商业秘密”项。)但是仍然没有摆脱狭隘性的缺陷。有的学者指出,《律师法》虽然只规定了“国家秘密”、“当事人的商业秘密”和“当事人的隐私”这三种秘密事项,但是这只是一种列举性的规定,并且也带有一定的分类和概括性,从立法的精神上看,是包含了所有应当保守的秘密的。②(青锋:《中国律师制度论纲》,中国法制出版社1997年版,第361页。)但是,列举性方式本身所具有的局限性和其所使用的法律术语的含义之确定性,决定了其必然不能包含律师应当保守的所有秘密事项。此外,何为“应当保守的所有秘密”也是不明确的。有的学者已经指出,在律师法上述规定中,国家秘密和商业秘密显然不含有违法犯罪的内涵,隐私权中也不包括违法犯罪的含义,即违法犯罪不能作为隐私权来维护。由此可以得出结论,这里的保守秘密,不含有保守违法犯罪的秘密的含义。③(刘景一主编:《律师法实用问答》,人民法院出版社1996年版,第90页。)也就是说,上述列举性规定至少不要求律师就委托人的违法犯罪事项保守秘密,这在理论上和实践上都存在着问题。应当讲,在律师保守职业秘密的义务问题上,我国的现行规定出现了一定程度的倒退。1993年12月27日司法部公布的《司法部规范》第14条“律师在处理与委托人和对方当事人的关系方面应遵守的执业纪律”第(4)项曾规定:“(律师)不得泄露在执行职务中得悉的委托人的隐私、秘密和委托人不愿公开的其他事实和材料(着重号为作者所加)。”尽管《律师协会规范》与《司法部规范》相比,把律师的保密责任从具体的行为规则上升到了律师职业道德的高度。但是比较可以看出,《律师协会规范》的规定已经大大缩小了律师对当事人所负有的保守秘密的义务范围。那么律师到底对委托人不愿公开的其他事实和材料有无保密的道德义务呢?我们认为,鉴于保密义务是律师最基本的一项义务,是委托人与律师之间建立诚信关系的基础和前提,必须对律师应当保守的委托人的秘密的范围加以适当、明确的界定。欧共体各国律师协会在关于律师职业行为准则的《佩鲁贾宣言》中曾指出:“若不确定保密义务,就不可能存在信赖。保密责任因此被视为律师职业的首要的和基本的权利和义务。”律师在执业活动中享有较为广泛的权利,能够比较充分地了解委托人的有关事务。如果不能适当确定律师应当保守的秘密的范围,委托人的合法权益就可能受到侵犯,律师与委托人的诚信关系也就难以维持。因此,《律师协会规范》中的有关规定是不适当的,需要进行必要的扩张。
其四,律师保密义务的适用区间模糊。律师职业秘密问题的特殊陛质,决定了律师职业秘密问题在委托人——律师关系中具有前置性和后续性。律师在与委托人建立委托人——律师关系之前的商谈过程中,就可能涉及到当事人的秘密。在委托人——律师关系终结之后,律师的保密义务依然存在。因此,律师保守委托人秘密的义务存续的区间包括建立委托人——律师关系前、中、后三个阶段。具体而言。这个问题又包括两个小问题:
(1)律师所要保守的秘密在时间上的范围。律师所要保守