从以上有关律师执行职务的回避规定,我们不难看出有关规定确定回避的标准是身份关系——曾在法院、检察院工作过:是现任法院、检察院领导干部之配偶、子女;法院工作人员之配偶、子女、父母乃至同胞兄弟姐妹,更有甚者因为某一律师被法院宣布禁止在该院代理案件,该法院同时通知该律师所在的律师事务所所有律师均暂停在该院的一切案件代理业务。
对于律师执行职务的回避,我们可以把它分为两类情形,一类是非利益冲突的回避,如法官法、检察官法规定的律师回避当属此类;一类是利益冲突的回避。利益冲突问题本书前面已有所述,不再论及。
三、律师执业非利益冲突的回避
律师从业准入的限制是必要的而且是符合法律规定的,因为某些人的工作职责不适宜作为律师执业。对涉及到与委托人的利益冲突时,为了维护委托人的合法权益,要求律师执业回避也是世界各国的通行做法,如《日本律师法》规定,律师对于作为公务员在其职务上曾经处理过的事件、根据仲裁程序作为仲裁人曾经处理过的事件不得行使其职务。而基于曾任职务以及与法官、检察官有着配偶、子女等关系而规定律师执业回避,虽然有着其积极的一面,但从法律的角度看却是不妥当的。其积极的意义在于,这一举措对于时下存在的一些律师为打赢官员,不惜动用浑身解数与法官拉关系,以左右法官判案的结果,严重影响司法公正的不正之风,能起到一定的抑制作用。因此,尽管有关律师回避的规定的出台在律师界引起了轩然大波,但仍然有不少律师对此举措表示欢迎。但从更深层次来看,这一举措存在的弊端也是不可忽视的。
(一)律师回避的规定有悖宪法的规定
最高人民法院和最高人民检察院关于律师回避的规定,应属于司法解释,司法解释只能是对在适用法律过程中对具体应用法律问题所做的解释,司法解释不能与宪法和法律相抵触,也不能对宪法和法律的有关规定作限制或扩展性的解释。根据《中华人民共和国立法法》之规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”在法律的规定需要进一步明确具体含义或法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据时,由全国人民代表大会常务委员会解释,全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。而最高人民法院、最高人民检察院只可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。而最高人民法院、最高人民检察院关于律师回避的规定,则是对《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有关回避规定作了扩大性的解释。《法官法》、《检察官法》的修正是全国人民代表大会常务委员会的决定,从程序上是合法的,但在实质上是违背宪法精神的。《法官法》、《检察官法》有关回避的规定,实际上使宪法及程序法规定的以“被告人有权获得辩护”以及人民法院有义务保障被告人获得辩护为完整内容的辩护制度、诉讼代理制度受到冲击。
(二)律师回避的规定有违回避制度的原义
古今中外的回避制度,其确立的目的都在于保证执行职务的公正、客观。回避的主体都是执行公务的人员,因为他们对案件的处理有着决定权,如果他们与案件或案件当事人有利害关系或其特殊关系,可能影响案件的客观公正处理,即使他们自身能秉公办事,却难以消除当事人的顾虑,因此为了保证案件处理的客观公正,增强当事人对有关办案人员的信任感,维护办案决定的权威,回避制度得以确立。而要求律师回避则不符合隋理,律师只是为社会提供法律服务的执业人员,他在诉讼中提出的意见只供司法人员参考,并不对案件的处理起决定作用。如果由于律师与办案人员的关系可能影响案件的公正处理,回避的主体也应该是办案人员而非律师。
(三)律师回避的规定限制了律师依法从业权利
《律师法》规定,律师可以“接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告。申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;代理各类诉讼案件的申诉;”同时《律师法》还规定:“律师依法执业受法律保护”。
而有关律师回避的规定则使一些律师由于其与法院、检察院工作人员有着亲属关系而不能从事辩护和诉讼代理业务,法律所赋予的律师依法从业的权利被限制。
(四)律师回避的规定侵害了委托人的合法权益
我国宪法第125条规定“被告人有权获得辩护”。刑事诉讼法第11条规定:“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”“被告人有权获得辩护”是国家根本大法确定的一项诉讼原则,而刑事诉讼法的规定则明确了辩护制度由“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”两方面的内容组成,两者相辅相承,缺一不可,构成完整的辩护制度。
被告人有权获得辩护是指被告人、犯罪嫌疑人有权依法自行辩护,也有权得到他人帮助进行辩护。人民法院有义务保证被告人获得辩护则要求人民法院应当为被告人提供进行辩护的条件,告知被告人可以委托辩护人辩护,或者在必要时为其指定辩护律师,并认真听取和研究被告人和辩护人的辩护意见。而律师接受委托或指定担任辩护人为被告人、犯罪嫌疑人辩护,根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。同时,律师辩护还有助于人民法院正确适用法律,维护法律的正确实施。
律师辩护有着被告人、犯罪嫌疑人自行辩护和委托其他人辩护不可比拟的优越性。法律所赋予被告人、犯罪嫌疑人的辩护权,是诉讼民主的表现,也是查明案件客观事实及正确适用法律的必要条件,在任何情况下,对任何被告人、犯罪嫌疑人都不得以任何形式加以限制和剥夺。被告人、犯罪嫌疑人有权委托符合刑事诉讼法规定的律师担任自己的辩护人为自己辩护,而有关律师回避的规定则限制了法律所赋予被告人、犯罪嫌疑人的委托律师辩护的权利。
我国三大诉讼法还规定了诉讼代理制度,律师代理是诉讼代理的重要形式,法律赋予当事人委托律师代理诉讼的权利,当事人有权依照自己的意愿委托符合法律规定的律师代理诉讼,而有关律师回避的规定则限制了法律赋予当事人委托律师诉讼代理的权利。
(五)律师回避的规定不可能根治司法不公,也不利于律师队伍的健康发展
律师回避的规定目的在于,促进公正司法,有效防止“人情案”、“关系案”、“金钱案”,确保公正司法,维护当事人合法权益,维护法律的尊严。但如此的规定,并不能真正防止“人情案”、“关系案”、“金钱案”,根据最高人民法院的规定,“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许。”领导干部的配偶、子女不准在其所辖地区开办律师事务所。院长、副院长以及立案庭、刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭(赔偿办)、审判监督庭、执行办等业务部门领导干部的配偶、子女,不准在律师事务所从事诉讼代理活动;其他领导干部的配偶、子女不准在本院审理的案件中从事诉讼代理等有偿法律服务活动;最高人民检察院规定,领导干部的配偶、子女,不准在该领导干部所在检察机关管辖的地区开办律师事务所;领导干部的配偶、子女,不准在律师事务所担任检察机关受理案件的诉讼代理人、辩护人。那么上述规定以外的人如果与审判人员、检察人员及法院、检察院的其他工作人员有着诸如兄弟姐妹、同学、老乡、朋友、情人等亲密关系,虽然不在回避之列,但仍有可能造成“人情案”、“关系案”、“金钱案”。同时在实践中也会出现规避律师回避规定的情形,比如夫妻假离婚以及属于回避之列的律师与非属于回避之列的律师联手办理诉讼案件,然后律师费用分成等等,这些情形照样可以避回避之形式,行“人情案”、“关系案”、“金钱案”之实。
最高人民法院有关律师回避的规定,虽然说在律师界引起了轩然大波,但各地的反应不尽相同。在经济比较发达的大中城市,由于律师业的发展较快,律师的业务范围比较广泛,非诉讼业务占的比例越来越大,诉讼业务的比重呈下降趋势,律师对回避的反应也比较平淡。而经济欠发达的中小城市,律师的业务主要是诉讼业务,实行律师回避制度,让一些属于回避之列的律师叫苦不迭,有的县(市)级律师大多数无法在本县(市)开展诉讼业务,执业权益受到侵害。如:湖北惠山律师事务所一共才6名执业律师,而包括两名二级律师在内的4名律师因属回避只列,不能在本县(市)开展诉讼业务;有的律师因舍不得丢掉自己热爱的律师事业,在本地执业又要受到《若干规定》的限制,只好要求调到外地律师事务所执业。山东同杰律师事务所一律师因其要在本地法院工作,按《若干规定》必须回避,故不能在本地执业。
但本人又不愿放弃自己热爱的律师工作,迫不得已与其妻办理了离婚手续。“律师回避”在一定程度上影响了律师队伍的稳定,不利于律师队伍的健康发展。
四、律师非利益冲突回避与司法公正
从有关律师非利益冲突回避的规定,我们不难看出,律师回避依据的是律师与法院、检察院工作人员之间的血缘关系以及曾经的身份关系,而隐藏在这些关系背后的是这些关系可能导致司法不公正。在现代诉讼中,律师的作用是不可或缺的,在刑事诉讼中,律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助,在审查起诉阶段、审判阶段律师担任被告人、犯罪嫌疑人的辩护人,根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。在维护被告人、犯罪嫌疑人合法权益的同时,使人民法院能够听取公诉人和辩护律师两方面的意见,全面了解案件情况作出正确的判决,使无罪的人不受刑事追究,有罪的人罚当其罪,从而维护法律的正确实施。在民事诉讼中,律师代理诉讼能够帮助当事人正确地行使诉讼权利,履行诉讼义务,保护他们的合法利益。代理律师参加诉讼从不同角度提出事实材料和意见,可以使审判人员及时听到关于事实的不同评介和关于定案的不同判断,从而及时矫正不正确的认识,作出公平合理的裁判。同时代理律师还能在具体案件的诉讼中及时教育当事人“守法讲理”,不至于提出不合法、无道理的主张和要求,使诉讼活动顺利进行,案件得以公正解决。在行政诉讼中,律师受行政诉讼当事人、法定代理人的委托担任诉讼代理人,参与行政诉讼活动,能够保护公民、法人或者其他组织的合法权益,协助人民法院正确合法地审理行政案件,还有助于维护行政机关依法行政,促进行政机关改进工作。
律师一旦担任辩护人、诉讼代理人,参与诉讼,其与承担着审判职能和审查起诉职能的法官、检察官也就不可避免的要发生联系,那么律师与法官、检察官应建立一种什么样的关系呢?应该说法官、检察官、律师在诉讼中承担着不同的职责,他们之间的关系应是各司其职、各负其责,互相配合、互相制约的一种关系,共同来构建司法公正的大厦。由于法官掌握着判断是非曲直,予夺生杀以国家强制力作为后盾的审判权,被看着是国家司法权的象征,因此世界各国都强调维护法官的权威与尊严,许多国家的律师职业道德规范都要求律师应尊重法院、尊重法官,同时不得利用与法官的私人关系,影响法院的公正判决。法国还要求律师宣誓不背离对法院的尊重。法国法令规定,律师在处理与法官关系中,要对法官表现出尊重而不卑屈,保持自己的尊严和独立。
《日本律师道德规范》规定:“律师不得为了有利于案件,而与审判官、检察官等进行私人方面的接触与交涉活动等。律师不得宣传其在职务方面与审判官、检察官之间的关系,或者利用这种关系。”
然而,在现实生活中,有些律师和法官的关系则走上两个极端,有的法官轻视律师、排斥律师,对律师的意见置若罔闻,律师的发言经常被打断或制止,甚至还有当庭呵斥、辱骂、哄赶、殴打律师,或间接、变相报复律师的;有的法官与律师相互指责,有人说:“律师是司法腐败的润滑剂”、“法官被律师带坏了”,也有人说:“法官逼良为娼”。还有些法官和律师则关系密切,诉讼期间实行“三同”、“三陪”,平时称兄道弟,亲密无间,在实践中造成“人情案”、“关系案”,在群众中影响很坏。最高人民法院院长肖扬曾经提出,要在审判人员与律师之间建立起一条维护司法公正的“隔离带”。内容就是,要求审判人员除法律规定的情形外,禁止为当事人推荐、介绍、指定律师、代理人,禁止私下会见当事人及其律师。应该说,这样的举措对于规范法官、律师在诉讼中的行为,保证审判的公开、公正,维护法官与律师良好的社会形象有着积极的意义,但还应该看到律师与法官的接触并不是必然产生司法腐败,实现司法公正的关键在于司法体制的改革,法官队伍素质的提高,同时律师队伍也必须严格自律,加强职业道德建设,加大对律师违纪的处罚力度。如果仅以律师与法院、检察院工作人员之间的血缘关系以及曾经的工作关系,就规定律师不得担任辩护人和诉讼代理人,实则是舍本逐末之举。