书城法律律师职业行为规则概论
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第3章 律师的性质和功能(3)

律师作为一种职业,作为一种社会分工,维护委托人的合法权益,是法律赋予律师的神圣职责。但是律师维护国家法律正确实施的功能制约着律师维护委托人利益的功能,对其起着指导作用。也就是说,律师作为委托人利益的维护者,必须正确认识自己的职责。“辩护律师是被告人的职业代理人,不是被告人的替身。”因此律师不能对委托人的一切利益都不加区分,不能无原则地维护委托人的一切利益。“律师为在野法曹,不但要独立于国家机关之外,也要独立于当事人之外。详言之,律师虽受当事人委托而处理法律事务,应为保障当事人之权利而奋斗,但是,律师即以实现社会正义为使命,故仍应以此为执行职务之准绳,独立于当事人之外,虽努力于当事人‘正当权益’之保障,但不应听从当事人不当之指示”。例如,日本《律师道德》第23条规定:“律师不得接受目的或手段不正当案件的委托。对仅以报复或其他给对方当事人造成痛苦为目的的案件,律师同样不予接受。”美国律师协会《职业责任示范守则》规定,律师应在法律的范围内代理委托人。在代理委托人时,律师不应故意使用带有偏见的证言或虚假证据、不应故意就法律和事实作虚假陈述,不应为委托人非法或欺诈性的行为提供咨询或帮助等等。我国台湾地区《律师法》第26条规定:“当事人之请求如系职务上所不应为之行为,律师应拒绝之”,第36条规定:“律师不得代当事人为显无理由之起诉、上诉或抗告。”这些规定都说明律师对委托人利益的维护是有界限的。

(二)维护法律的正确实施

律师制度的国家属性决定了律师应当维护统治阶级的法律制度。台湾有人说:“推检是在位的法曹,律师是在野的法曹。”

律师作为“法曹”之所以“在野”,就在于律师与专门机关在职业属性上不同,是为委托人的合法权益服务的;律师之所以被视为“法曹”,就在于律师还负有维护法律正确实施的职责。美国律师协会通过的律师职业信条规定:“我将牢记,除忠诚于委托人的案件外,作为律师,我的职责还包括忠诚于公共利益。”在美国,律师除了被视为委托人的代理人外,还被视为法院的职员。

一方面,律师作为法律工作者,国家法律是律师活动的基本依据。

委托人的合法权益,是以国家法律为基础的,因此,律师以法律为依据,正确地履行其维护委托人合法权益的职责本身,就是在实现着国家的法律。我国社会主义法律体现的是无产阶级和广大劳动人民的根本利益,我国律师必须严格依照体现人民意志的法律办事,运用所掌握的社会主义性质的法律为当事人提供法律服务。律师是社会主义法制的宣传者、服务者。律师通过向社会提供法律服务,配合公检法等机关在事实和法律的基础上查明案情,准确地打击敌人,正确地处理人民内部矛盾,从而维护国家法律的正确实施。从律师业务活动的角度讲,委托人的合法权益与国家利益和人民的利益是一致的,律师要维护法律的正确实施,首先表现在律师要忠于职守,认真负责,采取一切合法的途径和形式,尽可能地维护委托人的合法权益。另一方面,现代律师作为司法文明化、民主化的产物,还具有重要的程序意义上的价值,在维护委托人合法权益的过程中,发挥着程序意义上的功能,有利于制约国家专门机关在实现国家职能的过程中滥用权力的行为。

总之,律师维护委托人的合法权益与维护法律正确实施两个职责的关系可以概括为:(1)维护委托人的合法权益是真正实现法律正确实施的舞台;(2)实现法律的正确实施不过是律师全部活动的最终目的,虽具根本性、终极性,但必须仰赖律师现实的、具体的维护委托人合法权益的活动;(3)维护委托人的合法权益与维护法律的正确实施并行不悖,前者是微观的,后者是宏观的;前者是过程,后者是结果;前者更加直观,后者更加深沉。把维护委托人合法权益的职责放在举足轻重的基础地位,有利于法律规定更直接、更集中地表现律师的任务和体现律师的职业属性。

美国律师协会《职业责任示范守则》曾规定:“律师对其委托人的职责和律师对法律制度的职责是相同的:在法律范围内热忱地代理委托人。”因此,我们可以说,律师对委托人合法权益的维护,是律师两项职责的契合点。

(第二节律师的业务)

一、律师业务概说

律师,作为一种为社会提供专门法律服务的社会性职业,其业务范围总是被限制在法定的范围之内。律师业务范围,是指律师执业过程中可以从事的法律事务范围。了解律师业务范围,必须要搞清楚以下三个问题。

其一,律师的业务范围是否应当有所限制。从世界各国来看,其律师法都有关于律师业务范围的规定,以及律师不得从事的业务范围的规定。同时,每个国家和地区的具体隋况不同,政治、经济和文化水平发展不一,律师在社会中的地位和作用也有很大差异,加上律师自身的素质因素,这些都极大地影响了律师的业务范围。因此,在限定律师业务范围方面,各国都根据自己国家的具体情况而规范出不尽相同的律师业务范围。此外,不同的历史时期,律师的业务范围是不同的。如我国1979年颁布的《律师暂行条例》中,没有关于行政案件的律师代理。这是与当时的国家民主法制相适应的。律师法补充规定的律师的这些业务范围,以适应当前社会对律师提供的法律服务的需要。随着市场经济不断发展和民主法制建设的不断健全,未来社会对律师的需求越来越多,律师的业务范围也将不断拓宽。

其二,律师业务的称谓问题。我国的《律师暂行条例》称之为“律师的主要业务”,新颁布的律师法称之为“执业律师的业务”。

这里的“执业律师”即指律师法第2条所界定的律师——有律师执业证书的、从事法律服务的专门人员,不包括仅仅只有律师资格证书的人员。将律师的职业活动称之为“律师的业务”是我国约定俗成的称谓,在其他国家是这样表述的:英国将律师的职业活动称为“律师接受委托后的代理”,美国律师协会《职业行为示范规则》将律师的职业活动称为“向委托人提供称职的代理”。德国联邦律师条例称之为“法律顾问和代理”,法国和日本均称之为律师的职务活动,前苏联的律师法将其表述为“各种法律帮助”,蒙古律师协会会章称之为“律师协会的任务”。总而言之,英美法系国家倾向于将律师业务表述为代理活动,大陆法系国家倾向于将律师业务表述为执行职务的活动,这或许是当事人主义特色和职权主义特色在律师职业活动称谓上的不同表现。

其三,在我国的律师法中,律师业务与律师任务是两个不同的概念。我国律师的任务是,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施;律师的业务是律师法第25条所规定的内容。律师的任务体现在总则的法律条款中,对律师的业务起指导作用。律师的业务规定在分则的法律条款中,是律师任务的具体实现方式。

律师依法从事律师业务,也就完成了律师的任务。律师的任务只有通过律师的具体业务活动才能得以实现。

二、律师业务的种类

我国律师法对律师业务范围的法律规定,采取了列举的形式,——加以规定。律师法第25条规定:律师可以从事下列业务:

(1)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;

(2)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;

(3)接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审、接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;

(4)代理各类诉讼案件的申诉;

(5)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动;

(6)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务;

(7)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

这种立法规定明确而具体,便于执业律师实际操作,而且该立法规定基本包括了当前我国律师的主要业务范围。这个范围从刑事诉讼活动、民事诉讼活动、行政诉讼活动,直至法律顾问、法律咨询、代写文书和非诉讼法律事务代理,还是非常广泛的;既涉及到法人和其他组织的法律事务,也涉及到公民个人法律事务;既涉及到我国公民、法人和其他组织的法律事务,也涉及到外国的公民、法人和其他组织的法律事务。所以说,我国执业律师的业务范围是广泛的,同时,我国执业律师业务范围还具有法律性和复杂性的特征。法律性,是指律师法对律师业务范围作出明确规定,明确哪些是可以从事的职业活动,哪些是不可以从事的职业活动。其他国家和地区的律师法也都明确界定律师职业活动范围。可以说,法律性是律师业务范围的基本属性。复杂性,是指律师业务范围所涉及的法律事务可能会非常复杂。尤其是那些诉讼案件,证据可能会灭失,法律关系可能非常复杂。还有一些案件可能会涉及到外国法。律师业务的复杂性对律师提出了更高的要求。律师在从事其职业活动时,必须了解律师业务范围及其特征,这样律师才能在法律规定的范围内,为社会各阶层提供更多更好的法律服务,才能满足社会对法律服务的需要,才能发挥律师在社会主义法制建设中的积极作用。

律师法对律师业务范围的规定是现阶段律师工作实践的产物,不可能穷尽律师业务的范围。因为这种列举式的规定很难全面囊括律师的所有执业活动。随着市场经济的发育成熟,律师的执业活动领域必定有所拓展,会突破这种列举式的规定。

尽管我国律师法对律师业务范围的规定与其他国家和地区的规定方式不同,但律师的业务大体是一致的,主要是担任法律顾问,解答法律咨询,代理诉讼,接受当事人的委托参加调解、仲裁、提供非诉讼法律服务,以及代写法律文书等等。不过,不同国家和地区的律师业务侧重点是有所不同的。在美国,给政府当法律顾问成为律师职业中一项重要的业务。我国律师近年来在经济领域、非诉讼领域的法律业务也逐步开展起来,在律师业务中占了很大比重。律师业务的种类,是指律师法对律师业务范围规定的7种类型。它不同于律师业务的分类。律师业务的分类,是指依据不同的标准,对其进行的分类。比如,从诉讼的标准,律师业务可分为诉讼业务和非诉讼业务,从有无资格限定的标准,律师业务可分为有资格限定的律师业务和无资格限定的律师业务。至于律师业务的种类,依据律师法第25条,有以下7种:

(一)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问律师担任法律顾问,是律师的一项主要业务。律师法所指的法律顾问,是执业律师接受公民、法人和其他组织的委托,为维护聘请人的合法权益,接受其授权,为其提供法律帮助而担任的一种特定职务。

与律师暂行条例关于律师担任法律顾问的规定相比,新的律师法在以下方面的立法更为科学、更为完善。

(1)律师暂行条例只规定律师接受国家机关、企业事业单位、社会团体和人民公社的聘请,而没有规定律师接受公民个人和其他非法人单位的聘请,新的律师法弥补了这一缺陷。这是因为,原来规定的“国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社”仅仅指法人组织,事实上大量存在的非法人组织,以及公民个人都急切需要聘请律师担任法律顾问,而且“人民公社”作为特定历史条件下的词语,在宪法中已被“乡、镇”所替代。新的律师法将聘请单位概括为“公民、法人和其他组织”,符合社会各阶层、各经济联合体以及公民个人的实际需要。

(2)律师法对法律顾问的法定业务,增加一项“办理聘请人委托的其他法律事务”的规定,从而大大扩展了法律许可范围内的法律顾问业务。在实践中,往往存在聘请双方通过协商来确定律师暂行条例规定的业务之外的其他业务,理论上称之为法律顾问的约定业务。律师法将这一业务纳入法定业务范围之内,解决了立法和实践相脱节的问题。

律师担任法律顾问,从不同的角度或标准考虑,可以有多种分类。根据聘任时间的长短,可以分为常年法律顾问和临时法律顾问。常年法律顾问的最低任聘期一般不少于1年,负责为聘方提供各种法律服务;临时法律顾问以解决某一方面的法律事项为目的,一旦法律事项办理终结,法律顾问关系即行终止。根据聘方性质的不同,可以分为政府法律顾问、企业法律顾问、事业单位法律顾问、社会团体法律顾问和公民个人法律顾问。政府法律顾问是律师事务所指派律师为政府机关及其领导人提供法律帮助的一项特定职务;企业法律顾问的服务对象是各类大中型企业;事业单位法律顾问的服务对象是国家划拨经费的事业单位;社会团体法律顾问的服务对象是工会、妇联、侨联等社会组织;公民个人法律顾问的服务对象包括一般公民和个体工商户、农村承包经营户。根据业务范围的不同,可以分为特定范围的法律顾问和无特定范围的法律顾问。

法律顾问的业务范围,依据律师法第26条的规定,有以下几项:

(1)为聘请人就有关法律问题提供意见,即对聘方在行政管理、生产经营中的重大决策提供意见、建议和法律依据,减少和预防纠纷的产生,取得最佳预防效果。

(2)为聘请人草拟、审查法律文书。这些法律文书包括经济合同、诉状、答辩状等等。

法律文书不同法律事务文书,后者涵盖的范围更加宽泛,包括命令、声明、决定和法律文书等等。法律顾问为聘请人草拟、审查法律文书,促使聘请人的行为符合国家法律和法规的规定,并依法受到保护。

(3)代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,即在聘请人与其他单位或个人发生法律纠纷时,法律顾问作为聘请人的代理人参加解决纠纷的仲裁、调解或诉讼活动,维护聘请人的合法权益。

(4)办理聘请人委托的其他法律事务。这些法律事务非常广泛,包括参与经济合同的谈判、代理聘请方的非诉讼法律事务,如办理工商登记、申请专利、商标注册、税务和公证等事项。

(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼

新的律师法在律师民事诉讼代理的基础上,增加了律师行政诉讼代理,使律师法与行政诉讼法相衔接,开拓了律师的诉讼服务领域,符合我国民主与法制建设的需要。

律师行政诉讼代理,是指律师根据律师事务所的指派,接受行政案件当事人、法定代理人的委托,以被代理人的名义,在被代理人的授权范围内,实施诉讼行为的活动。