一、器官移植的概念及意义
（一）器官移植的概念
器官移植（OrganTransplantation）是指通过手术等方法，替换体内已损伤的、病态的或衰竭的器官，以达到治疗目的的一种医疗措施。从理论上讲，器官移植分为三大类：自体移植、同种移植和异种移植。从临床上看，则包括脏器移植、组织移植和细胞移植三种类型。这三种类型不仅实施条件与难度相差甚远，而且在涉及伦理、法律问题上也有重大差别。现今一般所指器官移植实际仅指脏器移植，而且是同种异体器官移植，即用手术方法切取另一人体（活体或尸体）内的脏器，移植到另一人体内，替换其已损伤的病态的或衰竭的器官，以救治其疾病。由于脏器移植代表了当今器官移植的主体，且由于自体移植和异种移植不涉及供体权利的转移，一般不发生法律问题，所以，这里所讨论的器官移植仅指同种异体移植。
（二）器官移植现状
器官移植的设想早在古希腊时代就已产生，但直到20世纪才成为现实。1902年，法国的卡雷尔（Carrel）和古斯里发展了血管缝合术，同时，由于低温生物学的发展，奠定了器官移植临床技术的基础。以后，美国、前苏联和一些欧洲国家相继进行过一些肾移植手术，均因无法解决人体免疫排斥反应而失败。1954年，第一例同卵双生子之间肾移植在美国波士顿一家医院获得成功，从而为器官移植带来新的曙光。此后几十年间，由于新的免疫抑制药物的研制和应用，组织配型能力的提高以及外科手术的改进，器官移植取得很大成就。1963年首例肝移植，1967年首例心脏移植等，一次次轰动世界。目前，对人体内除了脑神经系统以外的所有器官和组织都可以移植，而肾脏移植的应用最广泛，人数已愈10万，存活率也高，据美国国家器官分配联用网（UNOSC）报道，全世界肾移植以4万例/年的速度增长。据统计，肾移植5年以上存活率已接近90%，许多病人已存活20年。目前，许多国家肾移植已成为一种常规治疗手段。肝脏移植已进入临床应用阶段；心脏移植、胰腺移植、肺、小肠以及骨髓移植也取得了飞跃发展。以骨髓移植为例，世界上每年以2500～3000例次的速度在递增，可以说单个器官移植已成为常规医疗技术。1963年9月16日，英国女孩劳拉·古维斯在长达15小时的手术中接受了6个器官移植，医生为她更换了胃、大肠、小肠、肝、胰、肾，手术十分顺利，多器官联合移植的成功，标志着器官移植正在向新的高峰攀登。
（三）器官移植的意义
首先，器官移植技术使许多本来难以恢复健康的病人得以康复，使患有不治之症的患者有了生的希望和可能。现在，全世界由于器官移植手术而获得第二次生命的人已有50余万人。
为了肯定20世纪医学领域的这一新成就给人类带来的贡献，1990年，诺贝尔生理学和医学奖授予了1954年首例肾移植医师默里和60年代中期首例骨髓移植医师托马斯；此后又有两位从事人体器官移植研究的科学家获奖。其次，器官移植可以使有限的卫生资源发挥更大效益。以肾移植为例，目前费用虽然较高，但与维持晚期肾功衰竭病人生命的长期透析相比则经济得多，而且，病人又可在相当程度上恢复正常的生活和工作，继续创造财富，其社会意义显而易见。
二、器官移植的法律问题
器官移植在临床实践中的广泛应用，为医治某些疾病开辟了广阔的前景。但是，围绕供体不足、免疫排斥反应、人体材料商业化倾向、人工器官、脑死亡、尸体捐献、异种供体和胎儿宫体等问题，产生了许多复杂的法律问题，诸如：公民是否有提供器官的义务？在什么情况下采集器官是合法的？病人对自己的废弃器官是否享有所有权？未成年人可否捐献器官？胎儿可否作为供体？能否采取强制措施获取尸体器官？人体、器官是否可以买卖？利用动物器官进行移植是否损害了动物的权利？器官的法律地位与性质？受体手术后的身份？人工器官等。本书着重讨论围绕如何解决器官来源产生的有关法律问题。
（一）供器来源和采集的法律问题
对于器官移植手术而言，最重要的莫过于供体器官的获得。而人体器官来源的严重不足，已成为阻碍器官移植发展的关键。由于缺乏人体器官，美国每年有31．1%的病人在等待心脏移植的过程中死亡，23．2%的病人在等待肝移植过程中死亡，更令人忧虑的是，等待器官移植的病人每年以20%的速度递增，而器官源却呈下降趋势。至于发展中国家，情况更为严重。
造成移植器官紧缺的原因是多方面的：首先，器官捐献数量与社会对其的需求量不能同步增长。其次，人体器官中的成对器官（如肾脏、眼球）可从活体或尸体上取得，而独一无二的器官只能来自尸体，人们对捐献已故亲人的器官，由于文化习俗、传统观念、宗教信仰等因素往往造成思想障碍。第三，死亡判断标准困扰着器官移植。国外有关供体来源和采集的法律规定：
为了解决供体来源，国外许多国家制定了一些相应的法律规定，主要可分为两大类。
1．自愿捐献。
自愿捐献是指器官的捐献完全以捐献人的意思表示为根据，捐献人明确表示愿意捐献器官供移植时，符合法律规定的，可以提取器官供移植；捐献人生前明确表示死后愿捐献器官的，当其死亡时，医师可以提取其器官供移植。这是以鼓励自愿和强调知情同意作为提供器官的基本原则。自愿，就是尊重个人的意思表示器官处置权属于本人所有。知情同意，则是捐献人被告知真实情况后所作的承诺，这被认为是保护个人自主权不受他人支配的措施。如果死者生前明确表示死后保持遗体完整，不愿捐献器官，则不能摘取死者的器官。
自愿捐献是目前世界上许多国家都采用的原则，由于这种法律以个人自愿和知情同意为基本准则，所以很容易获得通过，也比较容易被人们所接受。自愿捐献器官的法律以1968年美国统一州法律全国督察会议起草并通过的《统一组织捐献法》。该法规定：①任何超过18周岁的正常人可以捐献他身体的全部或一部分用于教学、研究、治疗或移植的目的。个人对自己的解剖授予权可以以遗嘱和证书形式体现。以证书形式捐献器官的，要填写“志愿供者卡片”，由捐献本人和两个证人在证书上签字，上面记载着“如果我万一死去，身体的器官均可以捐献”。②如果个人在死前未做出捐献的明确表示，死者的近亲属有权做出捐献表示，除非已知死者生前反对捐献。③如果个人已经做出捐献的表示，不能被亲属取消。1989年南斯拉夫制定的《人体器官获取和移植法》规定，捐献人体器官和献血一样应是自愿的。
2．推定同意。
推定同意是指法律规定公民在生前未做出不愿意捐出器官的表示，都可被认为是自愿的器官捐献者。推定同意原则是针对人口中大多数既未表示同意，又未表示反对捐献器官的人提出的。那么，谁有权推定同意？有两种情况。
一是医师推定同意。这实际是指由政府授权医务人员，只要死者生前未表示过反对，医师就可推定其同意摘取其器官，不考虑亲属的意愿。法国、匈牙利、奥地利、瑞士、丹麦、新加坡等国采取了这种做法。1976年11月，法国颁布了《器官移植法令》规定：“为了医学或科学的目的，一个人在活着的时候没有表示出他死后反对移植其器官的，这时可以进行移植”。1978年3月31日实施的法令第9条规定：“所有反对死后移植尸体器官的病人，可以在任何时候通过登记来表示他的反对意见。”1987年新加坡颁布的人体器官移植法规定：所有新加坡公民和在新加坡长期居住的年龄在21～60岁之间的居民，在意外事件丧生后，如果生前死者没有不愿捐出肾脏表示的，都可以推定为自愿捐赠者。采用这种推定方式的好处是，既能大大增加可用于移植的器官数量，又可避免因征求家属意见延误时间，而影响器官移植的质量。但这种规定因其具有强制处理死者尸体的性质，因而难以为一些国家的公众所接受和被国家法律所采用。
二是亲属推定同意。要求医师与死者亲属交涉，在明确家属无反对意见、同意捐献时才可用于移植。罗马尼亚、芬兰、希腊、挪威、瑞典等国的法律采用了这种形式，其优点是可以避免死者亲属提起诉讼。
3．关于活体器官的采集。
人体中的部分器官在摘除后不至于危及人的生命，这部分器官从医学角度讲可作为活体摘除和移植，如肾脏。而另一部分器官如心脏是人的生存不可缺少的，在人活着的时候，是不可以摘除的，对后者，法律应当明确禁止对其进行活体摘除；对前者，法律也应限定严格的条件，因为活体摘除器官肯定会损害供体的健康，有时甚至危及其生命。因而，对于采集活体器官，许多国家的法律规定：（1）供体必须是已达法定年龄的成年人。（2）必须优先考虑供体的利益，并预料其捐献器官后对供体的健康不会发生损害而仍有保障。（3）捐献者应被告知器官摘除可能带来的后果和危险。（4）没有任何第三者压力，保证其同意捐献是在真实自愿的基础上作出的；知情同意是必经程序。（5）所捐献的器官应移植到捐献者指定的受体身上，且该器官的移植足以挽救受体的生命或足以恢复或改善受体的健康状况。
对于未成年人能否成为活体器官捐献者的问题，大多数国家的立法并未完全禁止，但条件更为严格。比如，未成年人只能向自己的父母和同胞兄弟姐妹捐献器官，而且是在受体若不接受器官移植则会死亡的情况下，且有专家组关于该器官移植可行的诊断。
4．禁止器官商业化。