一、死亡标准与死亡的法学判定
生老病死是人生之必然。作为通常意义上的死亡，即生物学死亡是生物体生命的最终结局。然而，死亡不仅是一个医学概念，而且是一个法学概念。死亡作为一个生命体终结的标志，其社会意义与法律意义远远超过这一事实本身给人们带来的影响。死亡在法律上的意义主要体现为：死亡决定杀人罪的成立；民事权利能力终止、婚姻关系消灭、继承的实际开始；侵权行为的构成；保险金、赔偿金的取得，刑事责任的免除以及诸如合伙、代理等一系列民事法律关系的变更或终止等。所以，死亡是法学中最重要的课题之一。死亡决定法律裁决：终止或开始，而不是过程。法律并不注重“死亡是个体生命终结与自我意识消失”这个生物学本质，而主要关注医学如何支持现行法律。法律急需为死亡去定义，因而急需建立和承认某一死亡标准，因此，死亡必须由法律来判定，由此再去对含有死亡的事件进行裁决，以完成法律的任务。然而，法律的任务不在于如何给死亡下一个完美无缺的定义，而在于如何从死亡过程中定一个终点，一个符合科学与伦理的终点，一个法律意义上的可以决定权利义务关系变更的终点。因此，死亡时间的判断标准才是法律所需要的。
二、脑死亡的法律问题
（一）脑死亡的概念与死亡标准
脑死亡（BrainDeath）是指当心脏还继续跳动，大脑的功能由于原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病而全部丧失，发生不可逆的改变，最终导致人体死亡。脑死亡如同心跳和呼吸停止一样，是人的生命现象的终止，是个体死亡的一种类型。
人的生命活动的表现形式很多，其中呼吸和心跳是最容易观察和测定的两种方式。因此，自古以来，人们都把心跳和呼吸停止作为死亡的确切无疑的象征。中国的《黄帝内经》称：“脉短，气绝死”。在西方，1951年世界著名的《布莱克法律词典》的死亡定义为：“血液循环完全停止，呼吸、脉搏停止”。这一传统的死亡观念，由于几千年的延续而天经地义地成为世界各国医学、哲学、宗教、伦理、法律及社会大众一致的认识，人类关于死亡标准长期被心肺功能停止的传统观念所垄断。然而，自20世纪50年代以来，由于现代医学的进展，这个人类有史以来最稳定的观念发生了重大改变。首先，在长期的医学实践中，医学界从20世纪50年代开始提出，60年代初最后认识，人死亡是一个分层次进行的复杂过程，心肺死亡作为死亡的一个层次，并不绝对预示或标志着整个人体的死亡。其次，医学技术在抢救心跳、呼吸骤停方面有了突破性的发展，人工心脏、救护设备和人工呼吸机可以使心跳、呼吸停止数小时乃至十余小时的病人复苏，再加上人工营养维持，能使许多病人“起死回生”。第三，20世纪60年代以来，现代医学在心脏移植技术方面的惊人成功，从根本上动摇了心肺死亡的传统观念。现代医学认为，心跳和呼吸停止并不表明必然死亡，有些患者可通过人工起搏器和人工呼吸维持血液循环和大脑供氧，甚至移植心脏。据统计，全世界开展心脏移植的已有l万余例。1982年美国尤他大学医疗中心为61岁的克拉克首次安装人工心脏成功，存活112天，轰动世界。1967年，南非医师首次施行心脏移植手术成功，从而打破了心脏功能丧失将导致整个机体死亡的常规。由于心肺功能的可替代性，使其失去作为死亡标准的权威性器官的地位。相反，在脑死的情况下，心肺功能得到维持，但并不等于活着，只不过是延续着生物死亡而已。这种靠人工心脏系统、静脉营养等医疗措施维持着心脏、呼吸状况，既占据昂贵的医疗设备，毫无实际意义地消耗宝贵的医药资源，又使其亲属承受着经济上和精神上的负担。人们不得不想：一个没有意识，没有自主性呼吸和心跳，靠人工设施维持的生命能算是人的真正生命吗？同时，也带来一些更为棘手的法律问题，医师何时能停止对病人的抢救和治疗？何时能摘取供体器官？造成他人不可逆性昏迷是否构成“杀人罪”？如何确定人的死亡及其时间？传统的死亡标准已无法解决因复苏技术和器官移植的发展所带来的难题，从而引发了关于建立新的死亡标准的思考，正是在此背景下，适应现代医学发展的需要，一种被医学界认为更加科学的脑死亡概念和脑死亡标准便应运而生。这是生物医学科学技术和人类对生命科学认识发展的必然结果。
（二）脑死亡的诊断标准
各国有关脑死亡的法律，一般都将脑死亡定义为全脑死亡，即大脑、中脑、小脑和脑干的不可逆的死亡（坏死），而不管心跳和脊髓机能是否存在。那么，脑死亡如何诊断和鉴别？这涉及医疗行为的适当实施和法院审判工作的正确开展。
对脑死亡的最早研究开始于1959年。1968年，在世界第22届医学大会上，美国哈佛大学医学院死亡定义审查特别委员会提出了比较完善的脑死亡诊断标准，简称哈佛标准。得到国际医学界的赞同和支持。其主要内容包括：（1）不可逆的深度昏迷，病人完全丧失对外部刺激和内部需要的所有感受能力。（2）自主运动包括自主呼吸运动停止，呼吸机关闭3分钟而无自动呼吸。（3）脑干反射消失，瞳孔放大，瞳孔对光反射，角膜反射，眼运动反射等均消失。（4）脑电沉默，脑电图平直记录20分钟。凡符合以上标准，并在24小时或72小时内反复测试，多次检查，结果均无变化，即可宣告死亡。但需排除低温（体温＜32．2℃）和中枢神经抑制剂作用。继哈佛标准之后，不少国家和组织也相继提出了脑死亡标准。1968年WHO建立的国际医学科学组织委员会规定死亡标准为：对环境失去一切反应；完全没有反射和肌肉张力；停止自主呼吸；动脉压陡降和脑电图平直。各国专家先后提出了30余种关于脑死亡的诊断标准，但其内容与哈佛标准大同小异。所以，目前世界上许多国家还是采用了哈佛医学院的诊断标准，并有30多个国家立法通过了脑死亡标准。
（三）确立脑死亡的意义
脑死亡概念及其诊断标准的提出，是对死亡标准的重新认识，其意义主要体现在：
1．有利于促进器官移植的开展。脑死亡概念和脑死亡标准并非为器官移植而定，但器官移植却因此而得益。器官移植技术的发展，需要大量的组织脏器，且越新鲜越好。在适宜的新鲜供体严重短缺的现状下，依靠先进的科学技术维持脑死亡者的呼吸和循环功能，使之可能成为医学上最理想的器官移植的供体和极好的人体器官和组织的天然贮存库。医师可以根据移植的需要，从容地做好各项移植准备工作后，适时摘取供体器官，从而提高器官移植的成功率。脑死亡的确立为一大批新鲜供体的摘取提供了合法条件。
2．有利于医疗卫生资源的合理利用。现代医疗行为的宗旨并不是盲目地延长毫无价值的生物意义上的生命，更不是延长人类痛苦的死亡过程。确定脑死亡的标准，可以合法地适时终止对脑死亡者的医疗措施，减少不必要的医疗支出，把有限的医疗卫生资源用于那些需要治疗，而又能够达到预期效果的病人身上，在减少社会负担的同时，也减轻脑死亡亲属的精神和经济负担。
3．有利于科学地确定死亡，维护人的生命尊严。现代医学科学技术，使传统的心跳、呼吸停止不再是判断死亡的绝对标准，而脑死亡则是不可逆的。对于一些因服毒、溺水或冻死的患者，特别是服用中枢神经抑制剂自杀的假死者，运用心跳呼吸停止作为死亡标准，很难鉴别假死状态，往往放弃及时抢救的时机。脑死亡标准的确立，为死亡鉴别提供了更科学的依据，从而更有利于维护病人的生命存权，更好地维护人的生命尊严与价值。
4．有利于法律的正确实施。如前所述，死亡不仅是一个医学概念，而且是一个法学概念，死亡对于刑法、民法、婚姻法、继承法等几乎每一个法律领域都具有重要意义。什么是死亡？如何科学地、准确地判断一个人的死亡时间，在司法实践中对于法律的适用具有绝对重要的意义。传统的死亡标准已日益显现出局限性，而脑死亡标准的确立，可以更加科学。准确地判断一个人的死亡时间，有利于正确适用法律、公平合理地处理案件。
（四）国外有关脑死亡的法律规定
脑死亡概念和脑死亡标准的提出，引发了一系列社会伦理争论和立法探讨。芬兰是世界上第一个在法律上确立脑死亡的国家，此后，美国的堪萨斯州在1970年通过了《死亡和死亡定义法》，这是第一个关于死亡定义的立法。自20世纪60年代以来，欧美一些国家先后接受了“脑死亡”概念，至目前，联合国189个成员国中已有80个国家承认了脑死亡标准。具体情况大致有三种：
1．国家制定有关脑死亡的法律，承认脑死亡是宣布死亡的依据。例如美国、芬兰、加拿大、阿根廷、瑞典、澳大利亚、奥地利、希腊、意大利、英国、法国、西班牙、波多黎各等十多个国家。
2．国家和地区法律虽然没有明文规定承认脑死亡，但临床上已经承认脑死亡状态并用以作为宣布死亡的依据。例如，比利时、德国、印度、爱尔兰、荷兰、新西兰、南非、瑞士、韩国、泰国等十多个国家。
3．脑死亡概念为医学界所接受，但由于缺乏法律对脑死亡的承认，临床上也不敢推行脑死亡标准。
1983年，美国医学会、律师协会、统一州法律监察全国会议以及美国医学和生物学及行为研究伦理学问题总统委员会建议美国各州采纳以下条款：“任何人患有呼吸和循环不可逆停止或大脑全部功能不可逆丧失就是死人。死亡的确定必须符合公认的医学标准”。该条款实际上是让传统死亡概念、标准和脑死亡概念、标准并存，避免与人们对死亡定义可能产生的误会，有明显过渡性质，很快被世界很多国家接受。
为了保证和提高脑死亡诊断的准确性，防止偏差，有的国家法律规定，脑死亡诊断应由两名内科医师做出，且同器官移植无关联。也有的国家法律规定，脑死亡的确定，应由两名医师独立进行检查得出相同的结论，或需经上级医师的核准；必要时，还需神经内科、神经外科、麻醉科以及脑电图专家会诊，无异议时，方可确定脑死亡。
（五）我国脑死亡立法思考
目前，我国对脑死亡的定义与标准，尚无法律规定。要不要接受脑死亡概念，在学术界存在着不同看法。现实生活中仍以心跳呼吸停止、反射消失作为判定死亡的惟一标准。即使医学界接受脑死亡的概念，医师也不敢以此作为判定死亡的标准。但是鉴于前述确立脑死亡的意义，世界各国承认脑死亡标准已渐成为发展趋势，我国医学界、社会学界、伦理学界、法学界有越来越多的人接受脑死亡概念。1999年2月，专家和学者们认为，在我国确认脑死亡的实际意义是客观存在的，中国大城市已经具备判定脑死亡的条件，呼吁尽快就脑死亡立法，承认脑死亡概念，确定脑死亡标准。由于我国文化传统和医学科学技术发展状况的不平衡，使人们对脑死亡的认识还很模糊，在短期内对脑死亡标准不可能达成共识，但是，决不能以脑死亡标准是否被全社会承认来判定是否应当立法。相反，应当通过立法来确认脑死亡，从法律角度顺应形势，引导民众统一认识。
借鉴外国和我国香港、台湾地区的脑死亡立法经验，我国在脑死亡立法上应考虑以下问题：