一、独立性与从属性的组织形态
行政组织法领域中除了层级节制的行政系统这种典型的组织形态外,又发展出形形色色的其他组织形态。掌握组织权者必须在其中作抉择,在此,除了历史、习惯等因素的考量外,组织形态是否适宜达成行政任务,应该是合乎理性的主要考量因素。
(一)行政组织相对于行政任务的手段性格
行政任务会对行政组织的组成方式产生重大影响,这大概是行政组织法学者的一般见解,因为行政组织不是为自己本身而存在,毋宁是为了达成一定的行政任务,因此,行政组织与行政任务之间具有一定的手段、目的关系。行政组织与行政任务之间的关联程度,在学理上虽然还不是很明朗,但是可以确定,事实上,正因为“工业社会中的国家”所能担当的任务不再只是典型的国家任务(治安、外交、国防),因此典型的、层级节制的行政组织形态,就不能完全应付行政任务的需要,而必须发展出一些摆脱层级制行政体系的组织形态。层级制行政系统的摆脱,实际上就意味着脱离层级制控制体系之外,而取得某种程度的独立性。
(二)行政组织独立分化的理由
有组织权者让组织形态脱离于行政层级体系之外的考量,或者更具体地说,有组织权者选择有某种程度独立性的组织形态时,提出来的理由有哪些呢?依学者的整理,使执行某项行政任务的组织形态,相对于主要的行政主体,具有一定的独立性,其理由不止一个。就赋予某种组织上的独立性(而不是独立权利能力)的情形而言,德国学者弗雷德瓦格纳曾指出:(1)假使行政组织的目的在于从事技术性的、有限的监督检查的任务时;(2)假使行政组织的任务需要有技术性的、学术性的创造能力的话;(3)如果行政组织的任务是提供生活必需物资的话;(4)假使行政组织的目标在于从事“人的照顾”;(5)或者,假使行政组织所从事的工作具有“不受拘束”的必要性的话,就有可能赋予其某种组织上的独立性。
这个分类并没有涵盖全部具有一定组织上独立地位的形态,例如在德国极为常见,在台湾则近年颇受瞩目的“基金行政”,例如,依台湾《劳动基准法》第56条所设置的“劳工退休基金”,依台湾《公务人员退休法》第8条、台湾《公务人员抚恤法》第15条规定所成立的“公务人员退休抚恤基金”,就未被论及。然而,此处原无意也不能列举所以可能造成行政组织独立化的事由,只是想藉此显示行政任务的内涵,其与行政组织的组织之间有一定的关联性。
(三)赋予其权利与否
有些行政任务对独立性的要求极高,以致使有组织权者认为:承担该任务的组织本身应该具有权利能力,换句话说,应该成为法人,因而具有行政主体的资格。哪些行政任务会有这么高的独立性要求呢?首先能够想到的可能是牵涉自治理念的行政任务,“自治”是指就自身的事务,以主要由自己负责的方式,来自行处理。基于自治理念的行政任务分化现象,不只是发生在地方自治的情况,在其他诸多行政任务领域中,自治理念也促成自治的独立分化,例如各种职业团体的组织。然而促成行政组织独立分化的动机不只是自治。行政任务有“除政治化”、“与国家保持距离”的必要时,经常也是赋予有关的行政组织权利能力的重要考量。在德国,为了避免联邦银行的货币政策受到短期政治因素的影响,于是赋予联邦银行公法人的地位,其相对于联邦政府拥有相当大的独立性。此外,为了避免政府操纵舆论,也为了避免舆论市场被少数有经济实力者所垄断,于是建构公法上的营造物(其具有公法人资格)来经营广播电视事业,有关的法律并要求,作为其决策机构的管理委员会的成员,需涵盖社会上各阶层的代表。有些行政组织独立为公法人,是为了保障基本人权,例如为了保障学术自由,德国的公立大学都具有公法上社团法人的地位。最后,选择私法人的组织形态时,大抵是认为,就人员的晋用、去职、薪资的规定而言,私法人的组织形态有较大的弹性,预算法制上的严格控制也可以缓减。
二、公法组织形态与私法组织形态
上述最后的说明已经指出,有组织权者还必须在公法与私法的组织形态之间作抉择。这在今天台湾“民营化”甚嚣尘上的时刻,特别值得留意。
(一)“私法化”、“民营化”趋向的缘由
台湾在运用“民营化”一词的时候,事实上包含两种行政组织转型的情况:一是将公法组织形态的行政组织转化为私法人,例如台湾公卖局改制为股份有限公司,这或许可以别称为行政组织的“私法化”;二是狭义的“民营化”则是指借助私法的组织形态,将某些公行政的部门转由社会中的私人来承担,例如台湾电信业务的开放民营,或者公营银行的释出其部分股份到民间。
1.狭义的“民营化”的理由
关于狭义的“民营化”的理由,台湾学者侯金英针对公营金融机关的民营化,有相当符合实际考量的说明,这些说明对其他公营事业民营化的情形而言,也具有相当的代表性,引述如下。公营金融机构之所以有民营化的必要性:(1)是因为公营银行经营效率低落,不能配合经济发展的需要,这特别显现在人事管理、预算编制以及不良放款或呆账转销的问题;(2)因“开放银行新设”的新冲击,或者说,因新设银行的增加,金融市场竞争加剧,公营银行必须谋求增强竞争力的方式;(3)协助政府筹措公共建设财源及稳定物价,或者说,以出售公营事业股份的方式来筹措必要的资金;(4)推动经济国际化的必要,这是指透过民营化强化竞争能力之后,原公营金融机构在国外营运的竞争力可望提高。
在此必须强调,“民营化”应有一定的界限,这里牵涉的是“国家”与“社会”之间的分工问题。假使“国防”、“外交”、治安的任务都可以转包民营的话,“国家”的功能何在?就这些任务的执行,由谁来对作为主权者的“国民”负责呢?行政组织的效率问题,有时应“就源解决”,而不是把经营不善的事业交给民间来解决。最后,以出售公营事业股份的方式来筹措资金,也必须慎重进行,股份有时会售完,在更需要资金的情形,是否就要全然靠举债呢?
2.“私法化”的理由
行政组织的“私法化”,或者在设置行政组织时自始就选择私法的组织形态,其考量的因素很多:(1)除前述人员晋用、去职、薪资及预算的规定上,享有的较大弹性外;(2)透过私法的组织形态,可以将行政任务排除于直接的“国家”行政层级体系之外,而达到“除政治化”的效果,这特别是在推展对外的文化交流政策上,有其意义;(3)此外,以私法组织的形态执行行政任务,经常可以造成分权的效果;因此,假使想把某项行政任务交付由该组织自主负责的话,也会考虑选用私法的组织形态,各种公营事业应该属于这种类型;(4)最后,假使不同的行政主体,或者公权力主体与人民的利益纠结,需要一个固定的组织来从事协调的任务时,私法的组织形态通常较为适宜,因私法的前提是当事人间平等并立的关系,而不是如公法之内含有上下服从关系的意味,因此前者较适宜担当协调的工作。例如台湾《地方制度法》第24条所规定的,经有关民意代表机关通过后,各级地方行政机关可以与其他地方行政机关,“设组织经营”合办的事业,其组织即以私法形态较为适当。
私法的组织形态虽然有上述优点,但也并非全元缺点,最大的问题是:行政组织私法化后,有民主正当性的“母行政主体”对这个“子行政主体”的控制相形减弱;因为不太受制于有民主正当性的“母行政主体”,间接地当然也就造成“子行政主体”与“国民”之间的疏离。
(二)“法律形式选择自由”的探讨
依目前台湾行政法学上的多数见解,行政主体对于选择公法抑或私法的组织形态,选择公法抑或私法的行政行为形态有自由决定的空间,这是所谓的“法律形式选择自由”。虽然有学者提出行政“遁逃到私法”的疑虑,主要的对应的方法仍然是集中在:私法(或公法)行政组织的私法行政行为,是否仍应当受公法诸原则的拘束,特别是是否仍然受基本权拘束的讨论上。依多数学者的见解认为,如该私法行为属于给付行政的范畴,或者说,私法行为仍直接担当行政任务的,则该私法行为除了受私法规范外,还须受公法原则、基本权的拘束(这种带有公法拘束的私法就称为“行政私法”)。但是也有学者主张,所有“国库”行为(私法形态的行政行为),不论其是给付行政的行为、行政辅助行为或行政营利行为,都受公法原则、基本权的拘束,仅其限制程度严宽有所不同而已。就有组织权者在组织形态上的“法律形式选择自由”,似乎仍肯承认。行政组织的独立化,以至于“私法化”对于作为宪法原则的民主原则的挑战,前述见解似乎并未加以考量。
(三)修正的见解:私法化的限制
部分台湾学者则主张,考量到今日社会中,“国家”公行政与社会之间多方的交错关系(私人会以各种方式介入公权力领域,例如以公正人士、学者专家的身份参与各种性质的委员会;“国家”则会以不同的方式介入劳资关系、经济秩序),因此,不可能严格要求“国家”领域适用公法,“社会”领域适用私法的组织规范。所以原则上可以肯定,行政主体在公法或私法的各种组织形态之间,享有所谓的“法律形式选择自由”。然而,藉着法律领域的选择,同时也决定了该组织是直接受公法这种“特殊法”,因此也直接受宪法所规定的各种价值、原则的拘束;或者是当作私权利主体,而适用私法自治原则,虽然说基于公益的考量,这里的私法自治必须受公法原则的限制。因此,有必要对有组织权者的“法律形式选择的自由”,给以下述四种限制:
1.假使“宪法”对组织形态已经有所规定,当然不可抵触该宪法规定。虽然如此,但台湾当局的“宪法”对于行政组织的规定极为简略,私法的行政组织抵触明白的“宪法”规定,很难想象。
2.基于法律优越原则,行政主体不得违背法律对特定自治形态的规定。
3.主导“国家”大政方针的任务不得移转于私权利主体。
4.不能因行政组织私法化的结果,而完全泯没“国家”与“社会”之间的分际。
此外,为了防止整个“国家”逐渐被私法化,甚至有学者要求,整个行政组织中,公法组织的部分不得低于一半。作者认为,此种量化的要求,既缺乏法规范上的根据,也有其计算上的困难,因此,这样的建议实在难以采纳。至于前列四点考量固然可以采取,但是似乎应加人“民主性控制的要求必须确保”这一限制。但这并不是主张,一旦有行政组织独立化的情况(例如设置不受上级指示拘束的独立性的委员会),或选择法律上独立于母行政主体的私法人组织形态,就会因为违反民主原则而违宪;“民主性控制的要求”是否达到确保,必须综合考量所有可能的控制手段之后,才能作出决定。
三、抉择时的考量因素
相对于其应达成的行政任务,行政机关具有手段性格,因此选择组织形态时,必须以其对行政任务的适应性作为考虑的出发点。然而,此种考量必须受“民主性控制”要求的限制。因此,在选择组织形态时主要考量的两大方向就是:任务的适应性、控制的确保。下面先说明有哪些可能的控制手段。
(一)对行政组织可能的控制手段
传统想象的,对行政组织的控制方法,是把行政权整体想象成一个金字塔形的,有严格上下层级,因此有严格上下统属关系的体系。藉着这种上下统属关系,上级机关(公务员)对下级机关(公务员)有严格的指挥监督权限;这一上级机关(公务员)又必须服从其上级机关(公务员)的命令,包括一般抽象的指示——训令,及个别具体的指示——指令、职务命令,最后可使一个最高行政首长统辖整个行政权的体系;这个最高行政首长则或直接对其选民负责(在总统制的情况),或者直接对民意机关而间接地对国民负责(在内阁制的情形)。这种见解在德国行政法学界逐渐受到质疑,一方面它所考虑的控制手段过于狭隘,通常仅及于制度上的控制,实务上对行政组织的控制不止于此;另一方面,这种见解对实际上存在的、各种多元的行政组织体系不能作适当的处理。
1.制度上的控制
第一种监督手段是制度上的控制,这正是一般行政法学上所说的“行政监督”。它是指基于行政组织在组织法上所处的隶属地位,必须受到组织上有指挥监督权的上级机关的指导、控制。由此看来,制度上控制的基础正是前述的行政组织上的层级化。前述台湾《行政机关组织通则》草案第19条、第21条即明白指出,“上级机关对所属之下级行政机关依法行使指挥及监督权”,“不相隶属行政机关之指挥或监督,应以法规有明文规定者为限”。这种控制的最重要手段是指示,包括一般抽象的指示——“训令”,及个别具体的指示——“指令”、“职务命令”。
就监督的对象是机关本身,还是机关所处理的行政事务,又可将监督分为职务监督、专业监督及合法性监督三种。职务监督及于机关的组成、内部秩序、事务进行是否顺遂,以及机关内部的人事问题,因其以机关本身为对象,有时也称为机关监督。有职务监督权限者通常也有专业监督权。专业监督是针对机关所处理的行政事务所为,包括监督行政机关“合法且合目的”的执行事务。在某些情况下,对下级机关所处理的行政事务,只能及于监督其合法的执行,就其执行是否适当,是否合乎行政目的,则在所不问,这种监督就被称为合法性监督;当下级机关被赋予自治的权限时,上级机关就只能作合法性的监督。
2.规范上的控制
第二种控制方式是:透过一般抽象的法规范,特别是以法律规定来规划行政任务的目标及其执行方法,对于行政机关的行为,也可以发生同样重要的引导作用。因此,藉着立法行为,或者说,藉着明确规定的构成要件,并对符合构成要件的生活事实赋予明确的法律效果,立法机关可以对行政任务的执行,作相当有效的控制。当然,还需要司法机关的配合。或者说,在牵涉行政行为的争议时,司法机关应“依据法律独立审判”,只有如此,立法机关对行政机关的规范控制才能贯彻。
因此,假使所牵涉的行政事务可以明确规定其要件,并且对符合不同要件的各类生活事实,也能明确以法规范规定其法律效果时,就这类事务,即使交付私人或私法人掌理,而缺乏前述制度上的控制手段时,也无碍其符合“民主性控制的要求”。假使所牵涉的行政事务,就构成要件部分充满不确定的法律概念,在法律效果上又赋予行政机关广泛的裁量空间,例如在行政计划的情况,规范上的控制手段(法规范),能够发挥的作用就极为有限。
3.财务上的控制 财务上的控制是指运用财政法上的手段,来影响行政组织在财务方面的行为。只要行政组织使用公家的金钱,那么这些金钱收支的计划、实际支用、管理就都要受有关预算、决算、会计、审计有关规定的规范。在这里必须指出,独立化的行政组织尤其是取得法人资格的行政组织,所受的财务上的控制,通常也相对缓减(前已述及,选择私法人组织形态的重大考量之一,原本包括其在财政法制上有较大的弹性)。
(二)控制手段与组织形态之间的关系
有组织权限者对于组织形态的选择,将会影响到他对于该组织的控制手段。这不只是表现在财务上的控制而已,前文也已经提到,制度上的控制是以层级化的行政组织体系为前提,所选择的组织形态一旦完全脱离于这个层级化的行政组织体系之外(例如选择骨粉有限公司这种组织形态),就不能再运用前述制度上的控制手段(但是对派任为法人董事的公务员本身,主管机关当然还是有前述的职务监督权)。如果某一组织形态仍隶属于行政层级体系内,但在组织法上享有某种独立的地位呢?这可能要针对个案来解决。在此只能指出,对于不同的组织形态,行政主体拥有的控制强度也相应不同。然而他究竟应该选择控制力较强,还是控制力较弱的组织形态呢?
(三)控制的强弱与行政任务之间的关系
对于行政组织的控制,一方面固然是为了确保各该行政组织的民主正当性,另一项——听起来更积极的目标在于:确保各该行政组织适法、适当地达成其行政任务。适法性的要求,应该普遍适用于各个行政领域(无论是以公法或私法的方式),因为“法律优越”原则,应该拘束全部的行政行为。因此,必须确保行政主体对所属所有行政组织,都有合法性控制的手段(但不一定要透过前述“制度上的控制手段”)。至于是否要以及要借助怎样的手段,来对“适当地达成其行政任务”一事作控制,则取决于行政任务的性质。对必须参与经济竞争活动的行政组织(各种公营事业),尝试作精细的、行政层级式的控制,根本是不智(但公营事业的经理人仍应对盈亏负责);以研究、讲学、促使文化继续发展为任务的“国立大学”,“国家”不应对这些任务作合目的性的监督,否则就会与“国立大学”设置的目的相矛盾。最后,“宪法”既然保障地方自治,地方自治的目标在于:(1)促进地方行政的民主化,以确保地方住民对地方行政事务有自主决定的机会;(2)推动因地制宜的行政,强化住民的向心力;(3)藉此维护各地的文化特色,促成多元化的社会;(4)藉着参与地方公共事务,可以培育地方住民的民主素养;(5)最后,因为有多层级行政主体的存在,使公权力多元化,足以建立防止“国家”滥权的垂直的权力分立体系,因此,假使地方自治监督机关企图对地方自治行政作过度的控制,就违反了“宪法”保障地方自治的本旨。