书城法律《中华人民共和国旅游法》释义及实用指南
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第50章 法律文本及条文释义(49)

三、关于违法行为的处罚

根据本条的规定,构成本违法行为的,即“旅游经营者违反有关安全生产管理和消防安全管理的法律、法规或者国家标准、行业标准的”,由有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。

如安全生产法第八十条规定,生产经营单位的决策机构、主要负责人、个人经营的投资人不依照本法规定保证安全生产所必需的资金投入,致使生产经营单位不具备安全生产条件的,责令限期改正,提供必需的资金;逾期未改正的,责令生产经营单位停产停业整顿。有前述违法行为,导致发生生产安全事故,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,对生产经营单位的主要负责人给予撤职处分,对个人经营的投资人处二万元以上二十万元以下的罚款。第八十一条规定,生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的,责令限期改正;逾期未改正的,责令生产经营单位停产停业整顿。生产经营单位的主要负责人有前述违法行为,导致发生生产安全事故,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,给予撤职处分或者处二万元以上二十万元以下的罚款。生产经营单位的主要负责人依照前述规定受刑事处罚或者撤职处分的,自刑罚执行完毕或者受处分之日起,五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人,等等。

又如消防法第六十条规定,单位违反本法规定,有下列行为之一的,责令改正,处五千元以上五万元以下罚款:(一)消防设施、器材或者消防安全标志的配置、设置不符合国家标准、行业标准,或者未保持完好有效的;(二)损坏、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材的;(三)占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口或者有其他妨碍安全疏散行为的;(四)埋压、圈占、遮挡消火栓或者占用防火间距的;(五)占用、堵塞、封闭消防车通道,妨碍消防车通行的;(六)人员密集场所在门窗上设置影响逃生和灭火救援的障碍物的;(七)对火灾隐患经公安机关消防机构通知后不及时采取措施消除的。个人有前述第二项、第三项、第四项、第五项行为之一的,处警告或者五百元以下罚款。有前述第三项、第四项、第五项、第六项行为,经责令改正拒不改正的,强制执行,所需费用由违法行为人承担,等等。

关于对本违法行为实施行政处罚的机关,安全生产法第九十四条规定:“本法规定的行政处罚,由负责安全生产监督管理的部门决定;予以关闭的行政处罚由负责安全生产监督管理的部门报请县级以上人民政府按照******规定的权限决定;给予拘留的行政处罚由公安机关依照治安管理处罚条例的规定决定。有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的,依照其规定。”消防法第七十条第一款规定:“本法规定的行政处罚,除本法另有规定的外,由公安机关消防机构决定;其中拘留处罚由县级以上公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定决定。”

第一百零八条 对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员,旅游主管部门和有关部门应当记入信用档案,向社会公布。

【本条主旨】本条是关于对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员记入信用档案并向社会公布的规定。

【本条释义】

本条共一款,对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员规定了记入信用档案并向社会公布。

遵守法律、诚信经营、规范服务,是旅游经营者及其从业人员从事旅游业务活动的基本前提。本法第六条中规定,旅游经营者应当“诚信经营”。第四十一条中规定,导游和领队从事业务活动,应当“遵守职业道德”,“不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目”。在市场经济条件下,良好的信用记录对于企业和个人来讲,最大的好处就是为其积累信用财富,使其在信贷、商业交易、求职、租房等活动中获得更为便利、优惠、公平的发展机会。为了建设我国的社会信用体系,******办公厅于2007年3月23日以国办发[2007]17号文发布“关于社会信用体系建设的若干意见”,明确提出要“逐步建设和完善以组织机构代码和身份证号码等为基础的实名制信息共享平台体系”,形成失信行为联合惩戒机制,真正使失信者“一处失信,寸步难行”。社会信用体系正常发挥作用是依靠建立起一套有效信用信息的记录和传播机制,形成“守信受益、失信受罚”的激励约束机制,使具有良好信用的企业和个人充分享受守信的益处和便利,使有不良记录的企业和个人付出成本和代价,同时也有利于政府主管部门通过查询信用信息,可以更好地增强监管能力,提高社会管理和公共服务水平。

旅游诚信体系建设,属于行业信用建设,即行业主管部门为加强和改善行业监督管理,以行业信用记录为基础,对企业和个人在行业内遵纪守法行为进行监督管理的政策和措施。行业信用记录主要是行业主管部门建立的企业和个人在某个特定领域内从事经济活动是否遵守法律法规及违法处罚情况的记录。2009年12月1日,******国发[2009]41号《关于加快发展旅游业的意见》中明确提出,要“加强旅游诚信体系建设,开展诚信旅游创建活动,制订旅游从业人员诚信服务准则,建立旅行社、旅游购物店信用等级制度”。2006年9月6日,国家旅游局发布《关于践行社会主义荣辱观、推进旅游诚信建设的指导意见》,专门就构建旅游诚信体系作出部署。2006年12月13日,国家旅游局发布的《关于进一步加强全国导游队伍建设的若干意见》中提出,“建立导游执业、信用档案的信息化平台,借助社会监督,规范导游服务”。2011年2月24日,国家旅游局发布的《关于加强监督管理规范旅游市场秩序的工作意见》中进一步明确提出,加强诚信建设,“将违法违规企业和人员信息记入诚信档案,并可以建立黑名单,坚决把不良业者淘汰清理出旅游行业”,“并通过媒体及时和定期公布黑名单”。

根据本条的规定,对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员,旅游主管部门和有关部门在依法进行处罚以后,应当将旅游经营者或者其从业人员的违法情况、处罚情况等记入信用档案,同时还要通过适当的方式向社会公布。建立对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员记入信用档案并向社会公布的制度,是加强旅游业信用建设的一项重要措施。将违法的旅游经营者及其从业人员记入信用档案,可以对其进行持续的跟踪记录,掌握其合法经营、诚信经营、规范服务以及实施违法行为的动态情况,从而促使其努力提高合法经营、诚信经营、规范服务的水平,自觉维护旅游市场秩序。同时,将违法的旅游经营者及其从业人员记入信用档案并向社会公布,也是旅游主管部门和有关部门以及工商行政管理、产品质量监督、交通等执法部门依法开展监督检查工作的一个重要参考,有利于增强相关部门在实施监督检查时加强工作的针对性,可以有侧重地对有多次不良记录的旅游经营者及其从业人员实施监督检查,从而提高对旅游经营行为的监管效率。按照政府信息公开条例的规定,行政机关应当将主动公开的政府信息,通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开;可以根据需要设立公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施,公开政府信息。

需要说明的是,将违反本法规定的旅游经营者及其从业人员记入信用档案并向社会公布,本身不是一种行政处罚措施。但是,将违反本法规定的旅游经营者及其从业人员记入信用档案并向社会公布,让全社会来监督旅游经营者及其从业人员的经营活动、服务行为,对于进一步规范旅游市场秩序,全面提升旅游服务质量,切实维护旅游者合法权益,促进我国旅游业持续健康发展,具有重要的意义和作用。

第一百零九条 旅游主管部门和有关部门的工作人员在履行监督管理职责中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予处分。

【本条主旨】本条是关于旅游主管部门和有关部门的工作人员在履行监督管理职责中存在违法行为给予处分的规定。

【本条释义】

本条共一款,对旅游主管部门和有关部门的工作人员在履行监督管理职责中存在违法行为规定了相应的法律责任。

一、关于违法行为的主体

根据本条的规定,本违法行为的主体,为特定主体,即“旅游主管部门和有关部门的工作人员”。这里的“有关部门”,主要是指依据本法第八十三条第一款的规定,“依照本法和有关法律、法规的规定,在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理”的“县级以上人民政府有关部门”,如“对相关旅游经营行为实施监督检查”的“有关主管部门”和“工商行政管理、产品质量监督、交通等执法部门”。除“旅游主管部门和有关部门的工作人员”以外的其他人员,不能成为本违法行为的主体。

二、关于违法行为的构成

根据本条的规定,本违法行为的构成,为旅游主管部门和有关部门的工作人员“在履行监督管理职责中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚不构成犯罪的”。具体来讲,本违法行为的构成条件,包括以下三个方面:

第一,行为发生在“在履行监督管理职责中”。所谓“在履行监督管理职责中”,是指旅游主管部门和有关部门的工作人员实施本违法行为,是在其履行监督管理职责的过程之中。如果该行为与其履行监督管理职责无关,则不构成本违法行为。

第二,行为的内容为“滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”。所谓“滥用职权”,是指旅游主管部门和有关部门的工作人员故意超过职权范围行使职权,或者不适当地使用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。如旅游主管部门的工作人员,对于不符合法定条件的人员颁发导游证、领队证的等。所谓“玩忽职守”,是指旅游主管部门和有关部门的工作人员严重不负责任,不履行或者不正确地履行职责,致使公共财产、国家和人民利益受到损失的行为。如价格主管部门的工作人员,在接到群众有关某景区的门票存在严重违法情况的举报后不予理睬的等。所谓“徇私舞弊”,是指旅游主管部门和有关部门的工作人员为徇个人私利、私情,违反国家法律、法规的规定,破坏旅游市场秩序,使国家和人民利益受到损失的行为。如市场监督管理部门的工作人员,在接到群众有关某景区的某个摊位存在严重的出售假冒伪劣旅游商品后不积极查处的等。

第三,行为的严重程度“尚不构成犯罪的”。所谓“尚不构成犯罪的”,是指旅游主管部门和有关部门的工作人员实施的滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为,还没有达到构成犯罪的程度。根据刑法第十三条中的规定,具有“危害社会”的行为,“依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”,“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。因此,本违法行为的构成,需要具备“情节显著轻微危害不大”的条件。

三、关于违法行为的处罚

根据本条的规定,构成本违法行为的,即“旅游主管部门和有关部门的工作人员在履行监督管理职责中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚不构成犯罪的”,依法给予处分。这里的“处分”,是指行政处分。

所谓行政处分,是行政机关内部,上级对有隶属关系的下级违反纪律的行为或者是对尚未构成犯罪的轻微违法行为所给予的纪律制裁。根据公务员法的规定,公务员因违法违纪应当承担纪律责任的,依法给予处分。处分分为6种,即警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。对公务员的处分,应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。公务员违纪的,应当由处分决定机关决定对公务员违纪的情况进行调查,并将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知公务员本人,公务员有权进行陈述和申辩。处分决定机关认为对公务员应当给予处分的,应当在规定的期限内,按照管理权限和规定的程序作出处分决定,处分决定应当以书面形式通知公务员本人。公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次。受处分的期间为:警告,六个月;记过,十二个月;记大过,十八个月;降级、撤职,二十四个月。受撤职处分的,按照规定降低级别。公务员受开除以外的处分,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违纪行为的,处分期满后,由处分决定机关解除处分并以书面形式通知本人。解除处分后,晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响;但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。