【典型案例】谢某假想防卫过失致人重伤案
案情简介：1999年12月6日晚11时许，被告人谢某起身入厕，见陌生人史某（男，16岁，送奶员）骑自行车从其居住的无锡市新市场后1号门口经过，认为其形迹可疑，遂尾随其后查看。见史某向前骑至一拐角处，将自行车停靠在该处路灯下，右向拐进小弄，至新市场后7号门口，用手开门旁的窗户。谢某跟至史某身后约五、六米处停下，查问史是干什么的，史答：“你管我是干什么的！”谢听后未作声，返身至一邻居家，对邻居讲“有贼，快跟我去捉贼！”并从门后拿了一根晾衣用的铁杈返回现场，见史某正欲推自行车离开，遂用铁杈向史头部打去，正击中史的嘴部，致史某7颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史某系送奶员，谢某也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶，才知史某身份。经法医鉴定，史某的损伤已构成重伤。案发后，谢某已赔偿史某经济损失1万元。
该案一审判决被告人谢某犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年。在二审程序，无锡市中级人民法院经审理认为，鉴于被告人谢某出于正当动机，过失造成他人重伤，且在案发后已赔偿被害人的经济损失，根据其犯罪情节对其适用缓刑确实不致再危害社会，故依法改判被告人谢某犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
【专家评析】
（一）谢某的行为构成假想防卫
1、谢某存在对事实的认识错误。所谓假想防卫，是指客观上并不存在正在进行的不法侵害，但由于行为人主观上发生认识错误，误以为存在不法侵害而对想象的不法侵害人实施“防卫”的行为。基于认识错误而实施防卫行为，是假想防卫的本质特征。从本案的情况看，首先，案件的发生有特定的时间和环境，在冬天的深夜，被害人在这个时间段送牛奶，不合常理；其次，被害人本身的行为也误导了被告人，一般送牛奶是投放于订户的奶桶中，而被害人却开窗投放；再次，尽管双方有过对话，但双方对话的内容并不足以让谢某澄清被害人的身份。而且从现场勘查的情况看，路灯装在拐角的另一侧，无法照到被害人所在位置，谢某在被害人身后约四、五米，处在背光的位置，也不可能清楚地看到被害人所有动作的细节及手中的奶瓶。从当时特定的时间、环境条件并结合普通人在这种条件下的一般反应，谢某产生认识错误具有可能性，能够得到合理的解释。从谢某其后对邻居讲“有贼，快跟我去抓贼”的言行看，足以证明当时谢某的确将被害人认作小偷，存在着认识错误。
2、谢某主观上存在防卫意识和防卫目的，针对假想的不法侵害人实施了防卫行为。谢某主观上具有抓小偷的意识，其目的具有正义性，即是为保护他人的财产权利免受不法侵害而采取了制止假想中的“不法侵害行为”的措施。
3、谢某的行为侵害了无辜者的合法权益，具有社会危害性。假想防卫是基于认识错误而采取的防卫行为，大多数情况下行为人对认识错误的产生在主观上有过错，因而在刑法上具有可责性。假想防卫本来就不属于正当防卫，正当防卫是在对事实有正确认识的基础上实施的，而假想防卫则须运用刑法上认识错误的理论来处理，两者的立足点根本不同，刑法的评价也截然不同。
（二）谢某的主观心理状态是过失
关于谢某主观心理状态的认定问题，假想防卫阻却故意，这是由其本身的特点决定的，行为人出于正当的防卫意识和防卫目的，误认为他追求的结果有益于社会，从而没有认识到危害社会的结果。在这种情况下，行为人的主观认识与客观事实产生了不一致，客观事实明显超出了行为人主观认识范围，根据“主客观一致”的原则，行为人只可能存在有过失。如果行为人无法避免认识错误，则属于意外事件。
在本案中，谢某在主观上明显存在过失。从当时的情况看，被害人史某将自行车停放在拐角处路灯下，自行车前篓中装有牛奶；两人有过对话；谢某看到被害人在开窗户，但并无证据证明被害人实施了盗窃行为；在谢某查问后，被害人也并没有惊慌失措地逃跑。据此，谢某应当能预见到被害人不是小偷从而避免最终损害结果的产生，但尽管现场提供了可预见的条件，谢某仍未能预见到，属疏忽大意的过失。故一、二审法院以过失致人重伤罪对谢某定罪处刑是正确的。
三、只要面对不法侵害是否就可以进行最大程度的防卫？如果一个人在受到他人的不法殴打时，一时激怒将对方杀死，如何评断其行为性质？
【宣讲要点】
正当防卫，不能超过必要的限度。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大伤害。是否超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。正当防卫的必要限度，原则上应以防卫行为能够制止正在进行的不法侵害行为为必要限度，同时考虑要保护的利益的性质和可能遭受的损害程度，与给不法侵害者造成损害的性质和程度大体相当。衡量正当防卫的必要限度，需要以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，所以考虑正当防卫必要限度的具体标准，应求诸不法侵害。在认定必要限度标准的时候，主要考虑应当以下列因素：
（一）不法侵害的强度。正当防卫是为制止不法侵害所采取的行为，而必要限度应当以足以有效地制止不法侵害行为作为为限度。在一般情况下，不法侵害的强度决定了正当防卫的强度进而决定了必要限度，但不能要求两种强度绝对相等。所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质、这一行为对客体所造成损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。在分析具体案件时，要把以上几个强度构成因素综合起来考虑。在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，不存在超过正当防卫的必要限度的问题。
（二）不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考虑正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度在考虑正当防卫必要限度中的作用绝对化。应当同时考虑不法侵害的缓急，即不法侵害的紧迫性。
（三）不法侵害的权益。不法侵害的权益，正是正当防卫所保护的权益。不法侵害的权益决定了不法侵害的性质，也在一定程度上决定了不法侵害的强度和缓急。就不法侵害的缓急而言，杀人显然比盗窃等不法侵害更加紧迫。炸毁重要国防设施的急迫程度显然要大于盗窃国防设施的急迫程度。
在现实生活中，不法侵害的强度、缓急和权益诸因素是互相联系、互相渗透、融为一体的，不可分割，只有把它们结合起来全面分析，才能正确地确定正当防卫的必要限度。
一个人在受到他人的不法殴打时，有权进行正当防卫。但是，正当防卫超过了必要限度的，应当承担相应的刑事责任。如果一个人在受到他人的不法殴打时，一时激怒将其杀死，杀死他人的行为显然超过了必要限度，应当认定为防卫过当，承担相应的刑事责任。防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当的成立条件如下：
（一）有不法侵害的存在。不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，是正当防卫的基础条件，也是构成防卫过当的前提条件。我国刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说，构成防卫过当的基础条件的不法侵害不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是危害社会的其他犯罪行为，并还要有攻击性、破坏性、紧迫性这样的特征犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪行为。在意识上，防卫人必须认识到自己的行为是在情况紧迫下，为了保护国家公共利益、他人和自己的合法权利不受非法侵害，不得已而采取的防卫行为。
（二）不法侵害正在进行时实施防卫。不法侵害正在进行时所实施的防卫才有可能构成防卫过当，这种防卫行为是针实施不法侵害的人。
（三）防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害。防卫人出于疏忽大意的过失或者过于自信的过失以及间接故意，超过必要限度而造成严重的危害结果，应当根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。我国刑法规定对于防卫过当应当减轻或者免除处罚。
【典型案例】刘某故意伤害案（防卫过当）
案情简介：2004年11月4日晚上8时15分许，被告人刘某与女同事姜某从单位下班，途经“万福楼”超市门口时，姜某因遭李某和吴某的无故骚扰而惊叫，正在前方不远处行走的被告人刘某听到喊声回头询问时，与吴某、李某同行的被害人薛某即上前对被告人刘某进行殴打，李某和吴某则在其身后对其围殴。后被告人刘某用随身携带的弹簧刀刺向被害人薛某，刺中薛的左胸口部后即逃离现场。被害人薛某与李某、吴某追赶被告人刘某时，因失血过多、体力不支倒地，被送至医院后经抢救无效死亡。经鉴定，被害人薛某系被利器刺破心、肺，引起大出血，致急性心包填塞伴失血性休克死亡。次日，被告人刘某向公安机关投案。在法院审理期间，被告人刘某委托其家属赔偿了被害人家属的部分经济损失。
法院经审理认为，被告人刘某的加害行为是在被被害人薛某等人无故殴打后实施，符合正当防卫的起因条件和时间条件；被告人刘某持刀伤人的目的是为了保护自己的人身安全，对象是对其实施殴打的被害人薛某。因此也具备了正当防卫的目的条件和对象条件。但是，被告人刘某的防卫行为明显超过必要限度，并且造成被害人薛某死亡的严重后果，故不具备正当防卫的限度条件，构成防卫过当，其行为已构成故意伤害罪，应承担刑事责任，依法予以减轻处罚。被告人刘某有自首情节，依法予以从轻处罚。考虑被告人刘某赔偿被害人部分经济损失，适当酌情从轻处罚。因此，依法以被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，作案工具没收。