卢方舟 朱宁
案情简介
上诉人（原审原告）：许某某等282人
被上诉人（原审被告）：Z 有发展和改革委员会（以下简称“省发改委”）
被上诉人（原审第三人）：C 县人民政府
为解决C 县中对口等村的生活垃圾污染以及电力供应问题，2003年6月19日，C 县人民政府与温州市某环保工程有限公司（以下简称“环保公司”）签订一份《垃圾处置合同书》，合作建设C 县400吨／日垃圾发电项目（以下简称“项目”），约定由C 县政府承担土地征用、保证垃圾供应、垃圾处置费及上网电费、政府补贴等责任；由环保公司承担项目的具体筹措、项目报批、建设资金的投入和正常运行的费用等责任。
2003年7月15日，C 县规划建设局出具了《建设项目建议书规划选址意见》，确定该建设项目规划选址在灵宜公路以南，七字山以北，云岩乡中对口村，规划用地面积为33333.33平方米（合50亩）。
2003年7月24日，C 县环境保护局向温州市发展计划委员会报送了苍环保（2003）44号《关于C 县垃圾发电厂项目初步选址的初步意见的报告》：经对项目初步选址地的现场勘察，并依据C 县城乡建设总体规划和环境保护规划，初步同意该项目的初步选址意见，具体意见待项目的环境影响报告书编制完成后组织评审决定。
2003年7月，环保公司联合城市建设研究院编制了《项目建议书》，对该项目的建设必要性、选址和建设条件、建设方案、环境保护、项目资金和经济效益评价等作了较详细的阐述，并于8月11日由温州市计委向浙江省发展计划委员会递送了《关于要求审批400吨／日C 县垃圾发电厂项目建议书的请示》。
2003年11月12日，Z 省环境保护局环境工程技术评估中心对环保公司委托温州市环境保护设计科学研究院编制的《400吨／日C 县垃圾发电厂项目环境影响评估大纲》出具了浙环评［2003］144号《关于400吨／日C 县垃圾发电厂项目环境影响评估大纲的评估意见》，确认该评估大纲可以作为环评工作的依据，并对环评报告编制过程中应注意的内容进行了提示。
2003年12月21日，C 县国土资源局向省国土厅报送了《关于400吨／日C 县垃圾发电厂项目用地的初审意见》，认为该项目用地符合土地利用整体规划和国家有关供地政策。
2004年3月18日，Z 省环境保护局向环保公司出具了浙环建［2004］36号《关于400吨／日C 县垃圾发电厂环境影响报告书审查意见的函》，认为环境影响报告书已对三个备选厂址进行比选，认为中对口村相对合理，但由于厂址位置较为敏感且公众调查中居民反映强烈，厂址仍须在可行性研究中多方案比较，充分听取各方面合理的意见，择优确定。
2004年4月26日，省发改委邀请Z 省建设厅、国土资源厅、环保局、电力公司及温州市和C 县政府相关部门领导、中国城市环境卫生协会专家委员会专家等，召开了《温州市C 县垃圾焚烧发电厂项目可行性研究报告》（以下简称“可研报告”）评审会。经过认真讨论，与会专家一致同意通过该可研报告，并提出了几点建议，要求修改完善后报批。
根据专家评审会的意见，城市建设研究院在原可研报告的基础上进行了修改完善，并于2004年5月编制了《温州市C 县垃圾发电厂可行性研究报告（修正稿）》报批。
在省发改委对可研报告审批过程中，中对口村、上对口村和山前村的部分村民提出反对在三村中间建造垃圾发电厂项目，并于2004年5月27日向省发改委递交《强烈要求不得强制在我们三村之范围内创办“垃圾焚烧发电厂”的请求报告》。省发改委对此问题也非常重视，责令C 县人民政府进行处理。C 县人民政府于2004年6月15日致函省发改委，对项目选址****处理情况进行了说明。
与此同时，该项目也相继于2003年底至2004年初获得了Z 省发展计划委员会、电力、水利等部门的批准意见。
2004年7月21日，省发改委向温州市计委出具浙发改投资［2004］553号《关于温州市C 县垃圾发电厂项目可行性研究报告的批复》，原则同意温州市C 县垃圾发电厂项目可行性研究报告。
中对口村、上对口村和山前村的许某某等282名村民不满省发改委对可研报告的批复，于2005年3月16日向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，请求法院撤销省发改委浙发改投资［2004］553号《关于温州市C 县垃圾发电厂项目可行性研究报告的批复》。
争议焦点
一、省发改委未按《行政许可法》第47条规定向利害关系人告知其要求听证的权利。是否构成程序违法？
原告认为，根据《行政许可法》第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”在中对口村建该项目与原告之间有重大的利害关系，但被告却没有告知其享有要求听证的权利，程序严重违法，应当予以撤销。
被告认为，根据******分别于2004年6月29日和8月2日颁布的《******对确需保留的行政审批项目设定许可的决定》、《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》规定，政府出资的投资项目审批属于******保留的非行政许可审批项目。而本项目是C 县一项重大的公用事业基础设施项目，关系到全社会的公共利益，是政府投资项目，具体参照了BOT 运作模式。因此，被告作出的具体行政行为不属于行政许可，不适用《行政许可法》的规定。
二、被告是否在没有土地审批手续的情况下，即对项目给予了立项批复？该具体行政行为是否违反了《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的相关规定？
原告认为，根据《土地管理法》第44条和《土地管理法实施条例》第22条的规定，建设项目需要涉及农用地转建设用地的，须办理农用地转用审批手续；在项目可研报告报批时，须附土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。而被告在没有土地审批手续的情况下，擅自给予项目立项的做法是违反上述规定的。
被告认为，根据《土地管理法实施条例》第22条的规定，明确在项目可研报告报批时，需要提供的是建设项目用地预审报告。且根据《建设项目用地预审管理办法》第五条的规定，预审工作由建设项目所在地的市、县人民政府土地行政主管部门负责，本项目用地预审工作应由C 县国土资源局负责。而事实上，温州市计委在向被告提交温计投［2004］41号《关于要求审批400吨／日C 县垃圾发电厂可行性研究报告的请示》时，同时报送了C 县国土资源局于2003年12月31日出具的《关于400吨／日C 县垃圾发电厂项目建设用地的初审意见》。因此，被告实施该具体行政行为是完全符合《土地管理法》、《土地管理法实施条例》和《建设项目用地预审管理办法》的具体规定的，不存在违法问题。
三、被告是否在该项目未明确确定项目选址的情况下，擅自决定在中对口村建厂立项？该具体行政行为是否违反了环境保护有关法律法规的规定？
原告认为，根据Z 省环境保护局于2004年3月18日向温州市伟明环保工程有限公司出具的浙环建［2004］36号文件《关于400吨／日C 县垃圾发电厂环境影响报告书审查意见的函》：“……省环科院和温州环科院编制的《400吨／日C 县垃圾发电厂环境影响报告书》也对C 县规划局提出的三个备选厂址进行比选，认为中对口村相对合理，但由于厂址位置较为敏感且公众调查中居民反映强烈，厂址仍须在可研中多方案比较，充分听取各方面的意见，择优确定。”从中可以看出，厂址仍须比选后确定。但被告却擅自据此决定在中对口村建厂立项，违反了环境保护有关法律法规的规定。
被告认为，建设项目选址是政府规划部门的职权，该项目选址首先经过C 县规划建设局的《选址意见》确定厂址为中对口村，并经C 县环境保护局苍环保（2003）44号《关于C 县垃圾发电厂项目初步选址的初步意见的报告》、Z 省环保局浙环评［2003］144号《关于400吨／日C 县垃圾发电厂项目环境影响评估大纲的评估意见》和Z 省环保局浙环建［2004］36号《关于400吨／日C 县垃圾发电厂环境影响书审查意见的函》，明确项目选址相对合理。据此，被告作出关于该项目可研报告的批复是合法的。
审理判决