用益物权制度的历史可谓久远。早在古罗马，用益物权制度就随着社会的需要而产生，随着社会的发展而变化。其产生的过程大概为：从地役权到人役权（两者合称役权），再到永佃权和地上权。地役权是古罗马出现的最早的用益物权形式，而人役权大约出现于共和国末期，永佃权和地上权则更晚。地役权是人们共同利用土地而自然产生的一种权利，它是伴随土地私有而出现的一种必然现象，但人们对于这种权利的性质的认识经历了一个过程。①古罗马《十二铜表法》第7条已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，认为役权即为所有权。例如对通行的道路、流水的水沟，利用者可享有共有权。②意大利学者格罗索对地役权的出现作了论述：“最古老的观念认为，从他人土地上穿过的道路或输水管道归土地所有者所有；这是一种同被穿越的土地的所有者共同享有所有权的形式，体现着最古老的权利形式。历史发展触及到对这种权利内容的定性，通行道路和输水管道的共同所有观念转变为在他人土地上为自己土地的利益通行或引水的权利这样一种观念。由此产生了地役权......。”③
①高富平：《土地使用权和用益物权———我国不动产物权体系研究》，法律出版社2001年版，第4页。
②周枂：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第390页。
③（意）朱塞佩·格罗索著：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第114页。
随着社会的发展，到了共和国末叶，无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。这些权利，在优帝一世时统称为人役权。①因此，人役权产生于家庭和法律制度不能解决家庭成员生存问题之时。人役权是所有权人为特定人的利益而设定的，赋予该特定人为了自己的利益而使用和收益特定物的权利。
在罗马鼎盛时期，罗马社会的他物权制度只有地役权和人役权；在罗马帝国走向衰败，东、西罗马分裂后，又出现了两种新型的他物权：永佃权和地上权。永佃权也称永租权。在优士丁尼法中，永佃权定义为：“一种可以转让的并可以转移给继承人的物，它使人可以充分享用土地同时负担不毁坏土地并交纳年租金的义务。”②可以看出，永佃权是在掌握着大量土地的所有主将土地交给他人使用和收益情形下，为平衡使用权人和所有权人利益，特别是保护永佃权人的利益而产生的一种新型他物权。地上权与永佃权产生于同一时期，与永佃权具有相同的性质、特征和功用，但它产生于城市土地且用于建筑。在优士丁尼法中，地上权定义为：“使人充分享用某一建筑物或其中一部分的、可转让并可转移给继承人的物权。”对于城市土地来说，地上权几乎是与永佃权相平行的。但是，地上权人的权利要比永佃户的权利更为绝对，他不受任何限制并且对于所有主不负任何义务。③永佃权和地上权制度的建立，使原所有权人和他物权人共同分享或分割同一块土地利益的制度安排出现了。
二、罗马法用益物权制度在大陆法的继承与发展
罗马法学家认为，所有权虽然是所有人对所有物的全面支配权，但它是一种具有“弹性力”或“归一力”的完全物权，所有人在其所有物上设定用益物权，将物的使用、收益权暂时委托他人行使，并不因此丧失所有权。用益物权是对物的某一方面的支配权，是所有权对物的全面支配力的一种表现，或者说是所有人行使所有权的一种方式。罗马法所首创的用益物权制度与理论，为后世法律原原本本地加以继受。法、德、瑞、日及东欧多数国家的民法典都对此作了详略不一的规定，其内容、分类、概念等无不深受罗马法的影响。当然，随着社会的进步，商品经济的高度发展，现代物权制度更强调物的具体的利用，现代各国的用益物权制度又极大地丰富和升华了罗马法的用益物权制度及其理论。
①周枂：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第390页。
②（意）彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第267页。
③同上，第268页。
罗马法用益物权制度包括役权（其中包括地役权和人役权）、永佃权和地上权。这种体系一直影响着大陆法系各国的用益物权立法。《法国民法典》规定了用益权、使用权及居住权、地役权；《德国民法典》规定了地上权、役权、土地负担，其中役权包括了地役权、用益权和人的限制权；《瑞士民法典》规定了役权和土地负担，其中役权包括地役权、用益权、居住权和建筑权等；《日本民法典》规定了地上权、永佃权和地役权。从以上可以看出，地役权几乎在所有大陆法系国家都得到确认和规范；人役权也基本上为大陆法系国家所接受，但一些国家民法典没有接受人役权概念，而用益权、使用权和居住权的概念。永佃权和地上权在大陆法系国家中则比较复杂，《法国民法典》没有规定这两类用益物权；《德国民法典》首次规定了地上权，《瑞士民法典》也规定了地上权（即中译本的建筑权）；1896年的《日本民法典》和1942年重新制定的《意大利民法典》对永佃权和地上权作出了明确的规定。现在，包括法国在内的大多数大陆法系国家都确认了地上权。但永佃权只在日本、意大利等少数国家存在。因此，古罗马社会渐进形成的用益物权体系被大陆法系国家有选择地继承下来了。
我国古代诸法合体，以刑法为主，民事法律不发达。虽有学者认为在我国的古代法中，用益物权包括地上权、地役权、地基权、永佃权、佃权。①但是，除了永佃权外，我国古代法制并没有建立起一个用益物权体系。实际上，直到清末起草的《大清民律草案》规定了地上权、永佃权和地役权三种用益物权，才在我国法制史上出现了独立而明确的用益物权法律制度体系。1929年颁布的《中华民国民法》主要参考了德国、日本和瑞士的民法，其中规定了包括地上权、永佃权、地役权和佃权的用益物权。至此，我国法制史上才出现建构完整的用益物权体系。②
§§§第四节用益物权的类型
一、我国民法规定的用益物权的类别
我国现行民事立法没有使用用益物权这一概念，但我国《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《水法》等法律已规定了以下用益物权种类：城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原使用权，农村土地承包经营权，宅基地及水资源使用权（取水权）。此外，依通说，我国《矿产资源法》、《渔业法》和《野生动物保护法》规定了渔业权、采矿权及狩猎权三种准用益物权。最高人民法院的司法解释还确认了典权。
①李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第84页。
②梁慧星：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第589页。
二、我国用益物权体系的重构
用益物权制度自罗马法创建以来，至现代仍长盛不衰，这是有其深刻的经济基础的。从本质上说，用益物权制度的产生与发展是商品经济的客观要求。在商品经济的条件下，在生产、交换、分配和消费的各个领域里，人与人之间是互为依存的。在这种情况下，一个非所有人有必要、有可能实现对他人所有物的占有、使用、收益甚至部分的处分权，这是商品生产、交换、分配和消费得以正常进行所必须的。而所有人鉴于自身各个方面的限制和社会经济发展的需要，也常常自愿地或者被迫地、自觉地或者不自觉地出让自己所有权的部分权能。更为常见的是，所有人往往出于自身的需要，在一定范围内和一定期间内，按照一定条件和程序，出让其部分所有权权能，以行使或实现其所有权。随着商品经济的发展，尤其是在社会分工越来越细、社会化大生产协作程度越来越高的条件下，所有人不可能也不必要亲自全部行使其所有权权能，必须有一部分权能让渡与他人行使。如随着股份公司的出现，资本的所有权与经营管理权实现了分离，资本家成为单纯的资本所有者，而资本的经营管理权则由专门的经理人员行使。这样一来，实际执行职能的资本家转化为单纯的经理，即别人的资本的管理人，而资本所有者转化为单纯的所有者，即单纯的货币资本家。同时，为了鼓励和督促权利人对物的利用，以发挥物的效用，促进商品经济的发展，现代各国物权立法在强调物权的绝对性与社会性相协调的同时，强化用益物权的效力，如认为所有权不仅仅是一种权利，一定条件下所有人对财产的利用义务也包含在所有权的概念之中。法律强调所有人对财产的利用义务，同时，为保护财产利用人的利益和地位，使其不为所有人任意干涉，又强化了地上权、永佃权的效力，赋予租赁权以物权的效力。
在我国过去，由于长期实行高度集权的计划经济管理体制，因而强调保护国家所有权主体的惟一性和统一性，用益物权几乎被禁止。经济体制改革以后，由于推行商品经济，出现了一些用益物权形态，并被我国《民法通则》及一些民事特别法所确认，这无疑推动了我国社会主义商品经济或市场经济的培育与发展。然而，从实际情况来看，我国现行的有关民事立法已无法适应我国社会主义市场经济发展的需要。那么如何重构我国用益物权体系呢？我国学者对此认识不一。概括而言主要有以下几种观点：①它包括经营权、承包经营权、地上权、采矿权、典权、地役权；②它包括经营权、承包经营权、地上权、地役权（相邻权）、典权、采矿权、租赁权；③它包括经营权、国有自然资源使用权、地上权、地役权、典权；④它包括地上权、地役权、典权、用益权；⑤它包括地上权、地役权、用益权、永佃权、典权；⑥它包括自然资源用益权、地上权、地役权、承包经营权、典权。我们认为，要界定我国用益物权的具体形态，重构我国用益物权的体系，必须首先弄清我国目前有关立法中确立的用益物权的具体形态与传统的用益物权形态的关系，其次要分析目前我国有关立法确认的物权形态是否科学或有无继续存在的必要。我们认为，我国用益物权的体系应包括地上权、农地使用权、地役权、典权及特殊用益物权（自然资源用益物权）等。本书主要阐述地上权、农地使用权、地役权、典权及特殊用益物权（自然资源用益物权）。
§§§第九章地上权
§§§第一节地上权的基础理论
一、地上权的概念与特征
（一）地上权的概念
何谓地上权？对此无统一定义。我国台湾学者史尚宽认为：“地上权为建造房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹林、树林，使用他人土地之权；我国台湾学者谢在全认为：“地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地之权。”本书认为，地上权，是指以在他人土地上建造建筑物或其他工作物，或种植竹木为目的而使用他人土地的权利。
（二）地上权的特征
地上权的法律特征主要有：
（1）地上权是存在于他人所有土地上的他物权。地上权是在他人土地上设定的权利，故为地上权。地上权的标的物仅限于土地，对土地以外的不动产不得设定地上权。地上权设定的范围，不必及于土地的全部，一宗土地的一部分，亦可设定地上权。关于地上权设定的范围，应根据不同的契约，考虑其土地的状态及地上权设定的目的等来确定。地上权依字面意思为在他人土地上设定的权利，但有学者认为，在土地上空（如建高架道路）或地下（如建隧道）都可设定地上权。
（2）地上权是以建造建筑物或其他工作物，或种植竹木为目的的权利。关于地上权设定的目的，德国、瑞士民法以所有工作物为限，日本及我国台湾地区则并及竹木。所谓工作物是指建筑物、桥梁、沟渠、池塘、堤防、隧道、安设的轨道、地窖、纪念碑等地上及地下一切设备。所谓竹木是指以植林为目的植物。以耕作为目的而种植的茶叶、果树、稻麦等属于永佃权的标的物，但对于建筑物周围的附属地加以耕作，可视为居住的附属行为，仍属于地上权的范围。上述两种立法体例的差异在于，德国、瑞士民法在规定地上权制度的同时，还创设了用益权制度，而日本和我国台湾地区民法没有规定用益权制度，只好通过地上权与永佃权制度相协调来解决。
（3）地上权是以建有工作物或种有竹木为目的而使用土地，即地上权表现在使用土地。因而对于建有工作物必要的土地范围，不单是基地，也包括周围的必要空地，即建筑物的范围与地上权的范围不必一致。工作物灭失时地上权是否亦随之消灭呢？日本和我国台湾地区民法规定地上权不因工作物或竹木的灭失而消灭；而继受罗马法地上权观念的国家如德国、瑞士、法国等国民法规定，如果地上物一旦灭失，地上权也随之消灭。
（4）地上权具有继承性与让与性。地上权权利人可将地上权让与他人，而且在其死后，还可发生地上权的继承。
二、地上权与永佃权的异同
永佃权是指永佃权人支付佃租后永久地在他人土地上耕作或畜牧的权利。地上权和永佃权都是使用他人土地之物权，但二者有区别。
（1）二者目的不同。地上权以在他人土地上建造建筑物或其他工作物或种植竹木为目的。而永佃权则以在他人土地上进行耕作或牧畜为目的。
（2）是否支付地租不同。地上权不以支付地租为必要，永佃权则以支付地租为必要。
（3）期限不同。地上权的期限并无限制，永佃权为永久无期，如果有期限则视为租赁，适用租赁的有关规定。
（4）是否能转租不同。地上权人可将土地出租于他人，永佃权则不能转租。
（5）租金是否减免不同。地上权人如因不可抗力而不能使用土地也不能请求减免租金。永佃权人因不可抗力而使其收益减少或全无者，可以请求减免佃租。
三、地上权制度的历史沿革