§§§第二十三章占有概述
§§§第一节占有的性质与构成
占有是现代物权法上的重要制度，大陆法系国家均在物权法中对占有制度加以规定。综观大陆法系各国民法典的规定，对占有概念的界定有主观说和客观说两种类型。根据主观说，占有是指以物权权利人行使物权一样的心态对物进行事实控制（或称管领）。意大利、西班牙、葡萄牙以及大部分拉丁美洲国家的民法典均采用主观说①。根据客观说，占有是指人对物进行事实控制或管领。德国与我国台湾地区的民法典就采用客观说②。
一、占有的性质
关于占有的法律性质，学理上主要有两种理论，一种理论认为占有是一种权利，另一种理论则认为占有并不是权利，而是会产生一定法律效果的事实。主张占有为权利的学者认为，占有具有权利的所有特征。当权利受到侵害时，权利人得请求公权力予以救济，同样，当占有受到侵害时，占有人亦可请求公权力的保护。主张占有为事实的学者认为，占有只是推定权利的前提，但绝不能将其与权利混为一谈。倘若占有本身就是权利，显然是将占有本身与占有所依据的本权相混淆。
事实上占有制度的功能是保护社会的和平或安宁秩序，其保护对象应该是人对物控制的一切既存状态，因此无论对物进行事实控制的人是否能够证明其占有的合法性，法律都应当对占有予以保护。如果占有以权利为基础，那么占有就是权利行使的外在表现，例如，所有权人占有自己的物品，这时法律对权利的保护实际上已包括了对占有的保护，所以在这种情况下没有必要设立独立的占有制度。占有制度所保护的主要是没有权利基础或无法证明其权利基础的占有。假如占有人对占有物没有权利，则该占有实际上正在侵害权利人的权利（例如小偷占有盗赃），因此作为独立于权利保护现象的占有，在很多情况下是与权利相对立的，因此正确的观点应该是把占有视为事实。虽然法律既保护权利也保护占有，但是两种保护方式是不同的。法律对占有的保护是基于社会的和平秩序，避免私力的争夺，因此，对占有的保护一般是临时的。当权利人证明占有人的占有侵害了其权利时，那么占有就无法继续得到法律的保护。根据这一特点，我们可以知道占有与权利的取得方式是不同的。取得占有的行为是事实行为，既可以基于合法行为取得占有，也可以基于违法行为取得占有，相反，一切的权利取得均必须基于合法行为。事实上，将占有视为事实对占有的保护更为有利，因为法律可以不考虑占有人是否有权占有而一概加以保护，除非有人主张的权利足以排斥占有。相反，如果认为占有是一种权利，那么势必要求占有人证明权利的取得具有合法性，这样一来，非法占有就无法获得法律的保护，而占有人在请求法律保护时又要举证证明其权利的合法性，这显然与立法者试图通过占有保护制度建设临时和平秩序的目的不合。因此，多数国家的立法都认为占有是一种事实。
参见《意大利民法典》第1140条规定，“占有是一种以行使所有权或其他物权的形式表现出的对物的权力”。
②参见我国《台湾民法典》共第940条规定，“对于物有事实上管领之力者，为占有人”。
二、占有的构成
（一）占有的主体
由于占有的取得以事实行为为限，因此占有的主体必须是可以做出事实行为的人。又因为占有是对物的事实管领，因此占有的主体还必须是对物实施了事实管领的人。在法律上的人既可以是法人，也可以是自然人。在占有制度中，一般来说只有自然人才可以作出事实行为。那么法人是否可以作为占有的主体呢？倘若认为法人不过为法律所拟制的权利义务主体，则法人并非具体的存在，绝无实施事实行为或实际管领的可能性，但现今关于法人性质的通说采法人实在说①，据此法人之代表乃法人的机关，如公司的董事会，社团的执行机关等，机关的行为应视为法人本身的行为，因此法人透过其机关对物的占有应视为法人本身的占有②。这样法人也可以成为占有的主体。
（二）占有的能力
法律行为的行为人须具有行为能力，然而占有取得及实施管领的行为并非法律行为，而是事实行为，因此占有人不须以具有行为能力为取得占有之前提。然而，即使占有取得属于事实行为，行为人仍需具备一定的意思能力。作为未成年人，如果已经懂得分别“我的”或“他的”，便足以取得物之管领并成立占有。
①有学者对法人实在说提出批评，但完全否定该理论并提出新理论的学者仍不多见。
②法人的机关成员所作之行为视为法人的行为者，当然只限于其代表权限以内之行为。倘若其人以自己名义所作之行为自不视为法人的行为。
（三）占有的客体
占有不是物权，但“物”无可置疑可以作为占有的客体。各国立法例虽然对“物”的概念及范围有不同的界定，但无论如何，没有人否定物可以成为占有之客体。物的概念可以单指有体物，也可以泛指有体物及无体物，但对物的不同定义却会影响占有客体的范围。在德国民法中，对权利的占有便称为准占有。只要为物，则不论是动产还是不动产，均可成为占有的客体，然而自不动产登记制度出现以后，不动产占有的很大一部分功能被登记制度所取代，在动产领域，占有制度的功能则得以保留甚至加强。①
§§§第二节占有制度的历史沿革
一、概述
占有制度的历史源远流长，将占有从所有权中独立出来可以说是近代民法的一个重要里程碑。现代民法的占有制度承袭了罗马法占有（possessio）、日耳曼法占有（Gewere）与中世纪教会法的某些特征，但其理论真正臻于成熟却得力于德国法学巨匠萨维尼（FriedrichK.VonSavigny）及耶林（RudolphVonIlhering）的贡献。
罗马的占有制度本身是两个较原始的制度usus以及早期的possessio（原本仅适用于对公田的占有）的结合②，更准确地说，是usus被possessio所吸收。所谓usus指的是对物的事实控制，在古罗马法中它是取得所有权的必要条件。③而对公田的占有（possessio）性质上与所有权相近，具有作为主人的意思。古罗马法的所有权制度只适用于罗马城内的土地。对于城外征服得来的土地，一部分被划归为公田。可是，名义上这些公田虽为全体罗马民众所共有，但事实上却由个人开发与利用。由于公田的实际利用者无法凭“请求返还所有物”（reivindicatio）之诉保护其权利，因此裁判官便彷照保护所有权的模式创制了保护不动产占有的令状④。随着possessio制度的出现，usus在法律上的重要性逐渐丧失，并由possessio所取代。日耳曼法的占有Gewere对应拉丁语“vestitura”，即外衣的意思。取其作为物权的表征形式之意。Gewere既是占有，亦是权利。由于日耳曼土地上的权利不易确定，故必须依赖占有状态表彰其权利，因而，具有Gewere表征者，即可受到物权法的保护①。虽然Gewere制度没有将占有从物权中独立出来，却启发了法学家们，他们由此发现了权利的推定、自主占有、他主占有、占有的公示效力等制度，对现代占有制度的形成及发展具有重大益处。最后，中世纪教会法又将占有的保护扩大到物权以外的领域，并将占有中的善意问题加以伦理化②。然而，现代占有制度的形成过程中，最重要的大事乃物权与占有的分离。此项工作可被视作现代民法的基础工程之一，因为它不但直接创造了现代占有制度，而且还促使法学家在使占有从权利中剥离这个极度抽象的过程中，加深了对权利、物权、债权、物权行为等现代民法基本概念的理解。
①法律禁止私人持有之物不得成为占有之客体，例如毒品、枪支、弹药，但不可融通或限制流通物却仍可作为占有客体。作为物权的客体的物需要有独立性，但占有的客体则无此要求，因此，物的一部分如果可被现实支配则亦可作占有的客体。传统学说认为，集合物不得作为一物而成为占有的客体，因为集合物并没有消除其内部的各个单一构成物的独立特征。倘若对集合物与其各构成物可以分别成立不同的占有，则占有的支配意义便无以复存，因为对集合物的支配与对其单一构成物的支配必会产生冲突与矛盾。
②（德）MaxKaser，DasR？mischePrivatrecht，I-DasAltr？mische，dasvorklassischeundklassischeRecht，1971.
③十二铜表法：“ususauctoritasfundibienniumcoeterarumrerumannusesto”
④（西）GUTIERREZALVIS，Diccionariodederechoromano，1948年版，第50～51页。
二、占有与物权的分离
罗马法并没有将占有从所有权中独立出来，对罗马人来说，占有所代表的就是所有权的形象及其全部内容③，而日耳曼法的占有与本权始终混为一体。经过对罗马法的仔细研究后，萨维尼宣称罗马的占有只有两种效力，一为取得时效，另一为占有保护（透过令状）④。而保护占有的令状并不仅仅限于能导致取得时效的占有，而是对所有的占有均予以保护。基于令状对各种形式的占有均予保护这个事实，引发了萨维尼对占有相对于所有权的独立性问题作出思考。萨维尼指出，占有的本质是事实，其存在不取决于万民法或市民法内规定的任何取得或丧失所有权的规则⑤。然而，单纯对物控制的事实不足以产生占有的法律效果。这种单纯的事实状态被称为持有，持有不过是一种客观的事实状态，这种状态只可构成占有的其中一个要件，即客观方面的要件，这个要件被称为占有体素。萨维尼认为，具有占有体素并不足以产生占有的法律效果，要产生占有的法律效果，行为人尚需具有所有权人的意思，这种意思被称之为占有心素。因此，盗贼对赃物的事实控制是占有，但租赁关系中的承租人对租赁物的管领则不是占有，因为后者缺乏所有人的意思。
萨维尼认为，占有是持有的一种。持有人在对物的控制中不一定没有意思，但持有人的意思并未达到占有的阶段，占有所要求的意思，是所有权人的意思，即具备所有权人行使所有权时的主观意识。符合这种要求的持有，则可获得法律的保护，即产生占有的法律效果。虽然萨维尼强调了心素的重要性，但具有占有心素并不等于具有权利。法律所保护的占有是无须以权利为基础的。萨维尼对占有的分析，引发了学界对占有理论展开百家争鸣的局面。自此，占有独立于所有权而受法律保护几乎成为共识。此后，耶林将占有的理论总结为主观说及客观说，并认为萨维尼为主观说的代表。
①刘德宽：《民法诸问题与新展望》，五南图书出版有限公司1995年版，第305～309页；王泽鉴：《民法物权（二）用益物权·占有》中国政法大学出版社2001年版，第4页；MartinWolff及LudwigRaiser，Sachenrecht-EinLehrbuch西语译本，TratadodeDerechoCivil-DerechodeCosasI，Bosch，CasaEditorial，1970年版，第30～38页。
②（葡）MenezesCordeiro，APosse：PerspectivasDogmáticasActuais，Almedina1999年第2版，第19页；（西）BlasPérezGonzález及JoséAlguer在MartinWolff及LudwigRaiser的Sachenrecht-EinLehrbuch西语译本的注释中指出西班牙民法典对所有持有人的保护乃源于教会法，TratadodeDerechoCivil-DerechodeCosasI，Bosch，CasaEditorial，1970年版，第40页。
③（意）彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第272页。
④（德）FriedrichK.V.Savigny，DasRechtdesBesitzes：TreatiseonPossession，ErskinePerry译，HyperionPress，Inc.，1979年版，第17、22及77页。
⑤（德）FriedrichK.V.Savigny，DasRechtdesBesitzes著：TreatiseonPossession，ErskinePerry译，HyperionPress，Inc.，1979年版，第17页。
三、主观说与客观说
理解主观说及客观说不仅有助于宏观分析整个占有体系，而且是进一步论述占有制度的其他内容的理论基础。占有的主观说与客观说实际上是占有制度的分水岭，不同的选择会导致理论上以及实在法内容上的巨大差异。
（一）主观说
受到耶林的分析及结论所影响，人们一般认为占有的主观说或意思说以萨维尼为鼻祖。根据主观说，所有对物的事实控制均可分为两大类，即占有与持有。占有是如同权利人一般的对物的事实控制，而持有则为一切不具备意思要素的对物的事实控制①。因此，采纳主观说的制度除了将一切以他人名义占有的情况（如承租人、使用借贷的借用人、代理人以及受寄托人等的占有）视为持有，还将缺乏一定的意思能力者的对物控制视为持有。萨维尼的主观说实际上是一个以持有为基础，由下而上递减的概念，即在持有的基础上加上物权的意思而成为占有。对萨维尼来说，占有是持有的一种形态，但这种形态需要其主体表现出一种特别意思，因此，持有不一定缺乏意思，只是其意思不足以使之成为占有人。自罗马法以来，学理上将占有的意思要素称为占有心素（animus），而客观的事实控制则称为占有体素（corpus）。根据对构成占有的意思的内容上的不同，意思说又可分为所有意思说，支配意思说及自己意思说②。
（二）客观说