书城法律网络银行风险监管法律问题研究
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第5章 网络银行风险监管概述(5)

网络银行的出现,改变了传统金融机构的经营管理体系和业务运作模式,使银行从实体化转向虚拟化,办公也实现了无纸化,可以为客户提供不受时空限制的新型金融服务,极大地拓宽了金融服务领域,提高了金融服务质量,降低了金融服务成本。然而,与此新技术所带来的制度收益相对应的是网络银行所可能带来的新的风险。对于网络银行而言,基于其全球化的信息网络、全天候的运作、产销直接联系和网络虚拟金融活动等特点,其风险除了传统银行所具有的信用风险、流动风险、市场风险等以外,更多的还有大量的基于其自身特点的业务风险,如操作风险、市场信号风险、法律风险等。这些特殊的风险形式使得传统的银行监管体系很难直接适用于对网络银行的有效监管,在监管规则、监管方式、监管模式、监管原则等方面,传统的金融监管面临着重大挑战。

那么网络银行能否最终完全取代传统银行呢?我认为,网络银行虽然是信息技术发展的必然结果,是传统银行的发展方向,但网络银行并不能完全替代传统银行,传统银行仍然有其自身的业务空间,如保管箱业务等,再者,电子支付的运行也离不开传统银行的支持,比如电子货币的兑换,所以说,网络银行只是一种新型的服务手段,是信息技术运用于银行业领域所给人们带来的一种享受金融服务的另一种模式,它并不能最终完全取代传统银行。

网络银行所面临的主要法律问题

网络银行在降低传统银行业的运营成本而造就高额利润的同时,也对其外在的传统的法律制度提出了严峻的挑战,这是由因特网本身所固有的性质所决定的。网络银行的虚拟性、无国界性等特征不仅对传统金融法,也对其他一些基本的法律规则如管辖与证据规则等都造成了冲击。

一、管辖权问题

在网络银行法律问题中,首先遇到的便是管辖权问题。虽然传统的跨越国界的法律管辖问题在国际上并没有得到实质性的解决,也未就此形成一个确定的、强有力的法律规则,但在传统的管辖中却存在着确定管辖权的联结因素。在传统法中,管辖权的界定大多是以国界或地理上的分界作为法院行使管辖权的标准。在新的网络模式中,首先,不论网络商业行为或网络利用方式如何,其共同、突出的新情况是涉及法律的不同当事人可能相距遥远,甚至在不同的国家或地区,接收或传送当事人间信息的计算机服务器、终端等,则可能又在另一个国家,甚至协助当事人完成一次沟通联系的还有处于其他国家的服务器等设备。

另外,网络使用人进出各国领域无须任何邀请函或者证件,也无任何过境困难,而且在瞬间完成。正是网络空间的全球性和不确定性,使网络行为与传统管辖基础之间的关系变得不确定。管辖就是以某种相对稳定的联系作为基础的,一旦网络法律行为与传统的管辖基础失去了联系,如何将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题。其次,网络空间作为一个全球化的整体,具有无形性的特点,不可能像物理空间那样划分一个个管辖区域,划分也没有任何意义。再次,国际互联网具有的交互性,对计算机技术和电子信息技术的依赖性以及其管理非中心性的特点,使网络纠纷诉讼法上的管辖权,成为技术与法律问题相混合的综合问题;网络管理的非中心化倾向和相应发展起来的管辖权新理论也对传统的管辖模式造成冲击。

国际互联网明显有着与现实世界不同的国际性特点,造成了网络世界管辖权与现实世界管辖权的相异性。由于国际互联网蕴涵着极大的利益价值,各国必然竞相将本国主权扩张至虚拟空间,使原有的管辖权冲突变得更加复杂和激烈。如何合理确定网络环境下管辖权的基础,将是电子商务发展中首先应解决的问题。

二、电子支付带来的法律问题

电子银行的核心业务是电子支付。电子支付又称为电子资金划拨。电子资金划拨改变了传统纸质票证划拨之间当事人的权利义务关系,同时参与人也更为复杂,如何对电子划拨进行法律调整,对电子资金划拨中产生的风险如何分担,都是网络银行发展中所面临的急需解决的问题。电子资金划拨,是指不以支票、汇票、本票或者其他类似票据的凭证为媒介,而是通过电子终端、电话、电传设施、计算机磁盘等命令、指示或者委托金融机构向某个账户付款或者从某个账户提款;零售商店的电子销售安排、银行客户通过银行电子设施进行的直接存款或者提款等。电子资金划拨在极大地加速银行资金流动速度的同时,也对传统的法律制度提出了挑战:第一,电子资金划拨是否要求对现有法律作出重大变动;第二,是否应当为国际电子资金划拨制定有关法律冲突的国际规则;第三,证据规则对以计算机可读形式保存的资金划拨记录,是否给予与以票据形式保存的记录相同的法律价值;第四,银行是否应就计算机硬件和软件失灵造成的差错或者资金划拨延误承担责任;第五,电子支付指令被篡改或窃取的法律责任如何承担;第六,电子支付错误如何解决等。

与电子资金划拨紧密相关的另一个问题就是电子货币的法律问题。电子货币是网络银行业务中的必备载体,其具有体积小、远距离转移及匿名性等优越特性,然而也正是由于电子货币不同于传统货币,因此也触发了一些法律问题。比如电子货币的定义问题、电子货币的法律地位问题、电子货币经营市场的准入问题、电子货币发行机构的管理以及电子货币的监管等问题。

此外,作为电子货币高阶段的电子支票更是对传统的法律制度提出了严峻的挑战,这主要体现在以下几个方面:第一,电子支票同传统票据法的冲突。票据具有要式性,因此在票据上进行签名盖章是票据行为生效的必要条件,如我国《票据法》第4条规定,票据出票人制作票据,应当按照法定条件在票据上签章。因此,对电子支票进行传统式的签名或者盖章已显属不可能,所以必须使用数字签名认证的制度。然而,此种数字签名的法律效力如何认定,签名认证及国际上的协调等,还有待于进一步发展与完善。第二,电子支票的金融监管。电子支票应取得中介性的技术服务商的支持。因此,如何对其进行监管便是一个重要的课题。在此,以我国为例,我国《支付结算法》第6条规定,银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务,所以电子货币业务的深化发展便使中央银行面临着抉择的困难,到底是维护传统银行的垄断经营权呢?还是允许技术性中介机构介入到支付结算中来?如果允许的话,如何对其进行监管?传统金融监管法律是否也适用于这些非银行中介机构?这些都是发展网络银行业务中所应尽快解决的问题。

三、网络银行给传统金融制度带来的挑战

网络银行对以调整纸质流通工具为基础而构建的传统金融法律制度规范产生了巨大的冲击。

这主要表现在以下三个方面:首先是收付制度。在传统的金融活动中,是以纸质票证作为支付工具,银行通过票据交换所相互交换所持对方银行票据,扣清该收、该付的款项;以及在中央银行或者国际的清算银行开设商业银行活期存款账户,票据的收付差额通过中央银行或者国际的清算银行的存款账户间转账来完成。但在网络银行时代,由于电子货币是以电磁信息形式存储在计算机中并能够通过计算机网络而使用资金,只要通过电子货币赖以生存的银行计算机网络系统或者开放式的互联网,就能够在瞬间内实现资金的支付或者划拨。几年前,美国就已出现了电子支票,因此通过电子支付方式取代票证,在世界各国以及国际间已成为确定不移的大趋势,这种与传统货币有着本质区别的电子货币,正如上所述,是无法用传统的法律规则加以调整的,给传统法律规范带来了巨大的挑战。其次表现为金融法律监管。金融法律监管是指通过立法建立起来的对金融业的监督管理体系,它是国家进行宏观调控,确保金融运营安全的根本保障。如前所述,在网络银行条件下,大笔资金可以瞬间在全球各国、各个市场之间转移。这一切,一方面给各国提供了无数的发展机会,但另一方面,也带来了不少的负面影响。金融资金的高速流动,意味着其将承受突发性的流动风险,而且也将产生远比传统银行时代大得多的破坏力。网络银行加快了国际资本的流动,国际金融投机资本加速跨国转移,形成了独立于各主权国家金融监管范围之外的新的国际金融运行体系。巨额的国际金融投机资本的超级国际金融机构,为实现巨额利润,往往进行一些金融投机活动,通过高速运行的国际金融交易网络,避开各国政府的金融监管,进行跨国金融投机,一旦出现异常情况,就一发不可收拾,就会引发金融危机。再次,网络银行时代,以电子货币为媒介,以银行计算机网络系统和互联网系统为渠道的电子资金划拨都是在瞬间完成的,不仅容易产生划拨中的责任纠纷,而且一旦出错连纠正的机会都没有。传统的纸质票据在出现差错时,通常还有允许的期限采取补救办法,而采用电划会较多发生迟延传送或者误传,又难以有纠正错误的回旋余地,往往造成很大的损失。同时,电脑犯罪、信用卡犯罪开始不断出现,电脑黑客给金融机构的电脑系统的安全造成危害或给客户的财产造成损失;伪造信用卡、冒用他人的信用卡、盗窃信用卡恶意透支及进行诈骗活动等开始不断出现。1996年上海希尔顿酒店和国际贵都大饭店的三名工作人员从境外人员手中获得信用卡专用读码机,用读码机窃取住宿客人的信用卡磁条信息,然后将窃取的信用卡信息传至境外,并制成伪卡在国外消费,致使发卡银行遭受巨大的损失。这些犯罪行为往往具有隐蔽性、地点的不确定性、跨地区或者跨国际性、损害结果严重性等特点,因此,网络银行时代对金融机构及客户利益的保护问题提出了更高的要求,而传统金融法则对有些难题无能为力。

四、网络银行带来的监管问题

如何对网络银行实施有效的监管是开展网络银行业务所必须思考的问题。网络银行的出现使传统银行业务操作方式、经营管理模式等方面都产生了革命性的变化,由此使得传统的银行监管体系很难完全直接适用于网络银行,也难以对网络银行实现有效监管。首先是网络银行提供的金融服务,必将走向金融业的混业经营状态,分业监管的体制难以适用于网络银行的发展方向。同时,网络银行需要众多的技术性的中介机构的参与,比如网络服务提供商以及网关等,而这些机构都不在传统金融监管的范围之内,如何对其进行监管,没有定论。再者,网络银行提供的服务很容易跨越国界,对这种行为难以确定到底归哪一国监管,确定的标准又是什么?而且传统监管标准也难以适用于网络银行制度。因为对网络银行的监管是保障网络银行的安全运行,而传统银行监管法中的监管法则很难达到这样的要求,尤其是对技术安全的要求。所以,在网络银行业务发展中,必须重视网络银行的监管法律问题,才能做到吃一堑长一智,进而做到防患于未然。

网络银行的风险现状及监管状况

网络银行有着不同于传统银行的运行机制和赖以生存的环境,网络银行除了面临传统银行通常所遇到的风险外,还会遇到网络银行业务中所特有的风险,即使是传统银行业务中的风险类别,在网络银行条件下也会有其自身的特点。

美国货币监理署为方便对银行的监管,已经将风险定义为九大类型,即:信用风险、利率风险、流动性风险、价格风险、外汇风险、交易风险、合规性风险、战略风险和声誉风险。这些风险类别不是互相排斥的,而是同样全部体现在网络银行业务之中。联邦存款保险公司认为从事网络银行业务的银行除了面临传统风险以外,还面临着一些独特的风险。所谓的传统风险主要是指我们前面提到的信用风险、流动性风险、声誉风险、外汇风险等。这里所谓独特的风险主要是技术带来的新的风险形式。巴塞尔委员会1998年颁布的《电子银行和电子货币业务的风险管理》中将电子货币的业务风险分为操作风险、声誉风险、法律风险、信用风险、流动性风险、利率风险、市场风险以及跨国风险等。要对风险进行有效的监管,首先必须对风险进行识别,然后针对不同的风险制定不同的控制和管理风险的框架。我们认为,网络银行在业务操作中所遇到的风险形态各异,各监管机构从不同的角度对其进行了分类,虽然有些重复,但对网络银行的风险有了一个全面的概括。美国货币监理署和巴塞尔委员会的概括很具有代表性,笔者将以此为基础来论述网络银行的风险现状。

一、网络银行的风险类别

网络银行在业务实践中所遇到的风险主要有:

(一)信用风险

信用风险是指由于债务人未能按照与银行所签的合同条款履约或者按约定行事,而对银行收益或者资本造成的风险。信用风险存在于依靠契约对方、签发人或借款人的行为才能完成的所有活动之中。信用风险是银行业务中最为常见的风险。巴塞尔委员会和美国货币监理署认为信用风险的产生主要是因为银行不是电子货币的发行人,而是作为电子货币发行人的“承销商”从发行人处买入电子货币,再转售给客户,如果电子货币的发行人不能赎回其币值(比如破产),那么银行就会产生信用风险。欧洲中央银行则从较为广泛的意义上确定信用风险,认为各个涉及电子货币业务的机构都可能产生信用风险,比如电子货币的发行人将出售电子货币所获得的资金进行投资,被投资方不能履行义务就可能使发行人承担信用风险,同时,消费者购买电子货币时,延迟付款也可能使发行人承担信用风险。银行作为电子货币的回赎机构和结算机构都可能承担信用风险。我们认为,从目前的电子货币模式来看,来自于消费者的信用风险相对较小,因为电子货币属于储值类货币,客户先将钱交给银行,再取得电子货币,也就不存在消费者延迟支付的问题。

(二)流动性风险