1911年辛亥革命后,满清统治被推翻,与清末预备立宪同时进行的司法改革也随之中断。以孙中山为代表的资产阶级革命派仿照西方国家的法治原则,勾勒了建立包括律师辩护制度在内的新型法制蓝图。南京临时政府成立后,设立司法部为中央政府九部之一,其职掌就包括对于律师业务的管理。1912年5月13日,司法总长王宠惠在参议院第五次会议中提出,司法部致力解决五大问题,其中之一即为律师辩护制度:
近今学说以辩护士为司法上三联之一,既可以牵制法官而不至意为出入,且可代人之诉讼剖白是非,其用意深且远也。且以中国现状而论,国体已变为共和,从事法律之人当日益众。若尽使之为法官,势必有所不能。故亟宜励行此制,庶人民权利有所保障,而法政人才有所展布。此关于辩护制度之所以亟宜创设者也。
至北洋政府时期,虽然北京的中央政府频易其主,但无论谁主政,都以追赶世界文明潮流自居,都以保持政权的民主、共和性质自诩。同时,自清末修律以来,尤其是经过急风暴雨的辛亥革命,新的政治与法律理论在更广的范围内得以传播。北洋政府为收拢人心,加强政权的凝聚力,在很多方面继续了中国法律近代化的进程,律师法律体系也相应得到较快发展。1912年9月16日,北洋政府公布实施《律师暂行章程》,对律师资格、证书、名薄、职务与义务、惩戒等方面,作出了较为详备的规定。此后,一直到1926年,北洋政府先后对该章程进行了多次修订,同时,也颁布了一系列相关法规。如《律师应守义务》、《律师登录暂行章程》、《律师考试令》、《律师考试规则》、《律师惩戒会暂行规则》、《甄拔律师委员会章程》、《复审查律师惩戒会审查细则》、《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》等等,初步建立起较为完善的律师法律体系。
(二)律师职责的发展
1906年初,清末修律大臣沈家本、伍廷芳向清廷上《进呈诉讼律拟请先行试办折》,首倡在诉讼法中引入律师制。此后的《大清刑事民事诉讼法草案》、《大清刑事诉讼律草案》,都专门详细规定了律师制度。
《大清刑事民事诉讼法草案》在《刑事民事通用规则》一章中专设《律师》一节,在中国法制史上第一次给代人诉辩的“讼棍”以合法地位,“凡律师,俱准在各公堂为人辩案”(第199条)。这是律师制度在中国的最初萌动,意义非同一般。但正因其刚刚起步,对其管理亦非常谨慎而严格,律师执业地位远未得到切实保障与尊重:“凡律师欲为人辩案,须在法律学堂考取入格,给有堪为律师文凭,该律师亲自持往该省之高等公堂,呈请核验并自行立誓,概无假冒情节且须有与该律师相识之殷实人二名,立誓具保该律师品行端正,人凭相符,方准该律师在高等公堂或各属公堂办案”(第200条),不然,“如该公堂或各属公堂办案验明文凭并不合格或并无殷实人具保或声名平常者,可批斥不准”(第201条)。同时,律师执业受到严格的地域限制:
“如该律师往他省公堂办案,应再呈凭照,依以上各条如在初到之省,一律办理”(第203条)。
同时,对于律师在法庭辩护过程中的具体义务和责任,草案也作了较为详细的规定。
原告律师的责任和义务包括:第一,为原告撰写状书以及其他各项应呈交法庭的书面材料;第二,与原告一起到法庭办理所控事件;第三,法庭开庭之时,代原告向法庭陈述所控之事,并就具体案情,询问原告及证人;第四,在被告或其律师就原告所控之事进行辩解、说明后,可再次向法庭陈述,驳斥原告的辩解。
被告律师的责任和义务包括:第一,为被告撰写答辩状,以驳斥原告所控之事,并收集、准备有利于被告的各项证据;第二,法庭开庭之时,与被告一同到庭,就证据、法律条款等为被告进行辩护,以促进法庭正确理解证据,并依照法律,进行公正的裁判;第三,代被告对诘原告及其原告所提出的证人;第四,在原告提出控词、原告证人提供证词后,向法庭陈述被告辩护词,并向法庭提供被告证人证词;第五,在双方控、辩及证人提供证词完毕后,再援引法律条款及案例,为被告作详尽辩护,以防止法庭作出不公正的判决。
在此基础上,随后拟就的《大清刑事诉讼律草案》从人员范围、律师权限、代理人数、律师介入时间等方面,作出了更加详尽的规定:
“被告人于提起公诉后得随时选任辩护人”(第55条);“辩护人选任律师充之。但非律师而经审判衙门许可者,亦得选任为辩护人”(第56条);“辩护人之数,每被告一人不得过二人”(第57条)。在相关条目后所附的“理由”中,逐一的立法解释显示出立法者既吸纳西法、又注重国情的科学态度。在对非律师人员充当辩护人的阐述中,立法者认为:“辩护制度虽不可少,然使不得其人,则有害无益。故本条原则上规定,非律师不得为辩护人,盖律师必经考试,始准就职,且受必要之监督,不至有包揽词颂、咆哮公堂之弊。若律师以外之人为辩护人者,则以经审判庭许可者为限,其未经许可者,不得从中干预也”,显示了立法者原则性与灵活性的较好结合。在辩护人的人数问题上,立法者解释道:“外国实例律师中,有多至数十人者,然人数过多,聚讼一堂之上,不免于事务进行反有阻碍,故本条特限制之。”
南京临时政府时期,虽然各项具体审判制度未及详订,但实践中的有益尝试已开始积极进行。在审讯前山阴县县令姚荣泽案时,时任司法总长的伍廷芳即主张“准两造聘请辩护士到堂辩护”,一开律师辩护的实践之先。
1912年9月,民国北京政府颁布《律师暂行章程》,这是中国历史上第一部律师法。共8章38条的律文,规定了律师资格、证书、律师公会、惩戒等,但并未突出律师辩护职责。《刑事诉讼条例》则对律师辩护作出了较为详细的规定。其《辩护》一章即开宗明义:
被告于开始预审或起诉后得随时选任辩护人。被告之法定代理人、保佐人或配偶,得独立为被告选任辩护人;刑事辩护制度,所以保护被告之利益,维持审判之公平。故各国立法例对于重大案件,多采用强制辩护之制现在律师辩护制度业已实行,关于强制辩护之办法,自应一并援用。嗣后,刑事案件被告人应科二等有期徒刑以上之刑者,若未经选任辩护人,或所选辩护人不出庭时,应由审判衙门为被告指定辩护人,以昭慎重。
对照清末《刑事诉讼律》草案中316条“被告案件应科二等有期徒刑以上刑者,无辩护人不得开公判”的规定,辩护制度的前后承继痕迹,非常明显。
继承明显,发展亦彰。首先,为切实保护被告人利益,《刑事诉讼条例》严格规定,“辩护人应选任律师充之”。如果选任非律师充当辩护人,则“预审中经预审推事许可,审判中经法院许可”(第173条)。
相比于清末《刑事诉讼律》草案第318条的“辩护人应由审判长就审判衙门所在地之律师或学习检察官、学习推事中选任”的规定,条例中的规定无疑更加符合律、检、法析分的世界通例;同时,也显示出国家为保护被告人利益而加大了干涉力度。
其次,关于律师介入的时间方面,《刑事诉讼条例》允许被告于“开始预审或起诉后得随时选任辩护人”(第173条);而《大清刑事诉讼律草案》规定被告人只能“于提起公诉后得随时选任辩护人”(第55条)。相比之下,条例将律师介入的时间大大提前,无疑会更有利于被告人利益的保护。
再次,条例规定“被告之法定代理人、保佐人或配偶,得独立为被告选任辩护人”(第173条),与大清刑诉草案的“被告人之法定代理人或其夫得独立选任辩护人”(第55条)的规定相比较,条例不但拓宽了为被告聘请辩护人的委托人的范围,方便了被告人的权利行使;而且,将被告人之“夫”改为“配偶”,无疑大大提高了妇女在刑事诉讼中的地位。
不过,司法实践中,条例第172条所设置的指定辩护人制度虽对特定案件的嫌疑人形成了一定保护,但由于辩护的无偿性,却也经常出现律师敷衍搪塞的情形。谢振民在《中华民国立法史》即批评道:
我国自实行指定辩护人制以来,遇有道德高尚及富有责任心之律师,对于指定案件尽心辩护者固不乏人,然因无相当报酬,而敷衍塞责者,实居多数,既无利于被告,且有拖延案件之虞,故一般舆论,均认为此种制度应予纠正,故公设辩护人制实有采用之必要。
总体来说,近代以来,随着被告人诉讼地位的主体化以及律师制度的引入和发展,被告人针对于检察官的抗辩能力得到较大提高,刑事诉讼结构初步呈现出如日本学者河和弘之先生所论述的“三角形”
诉讼结构趋势:“检察官起诉,提出不利于被告的犯罪事实和旁证,而辩护人则提出有利于被告的事实和旁证,审判官从中看到真实的材料,得出正确的判断。这就是近代刑事诉讼的基本结构。”从长远观点来看,采取这样的基本结构,审判机关的裁判活动也受到相应的约束与监督,不但“可以将错判制止在最小限度”,而且“也可以防止滥用权力”。