二、我国刑法立法及司法实践对诉讼欺诈的规制
（一）我国传统有关立法
诉讼欺诈属于广义的诈欺犯罪，考察我国诈欺犯罪的设立历史能对我们有所启示。我国诈欺罪的历史起源较早，在西周奴隶制时代就已出现有关诈欺的犯罪及处罚的规定。《尚书》中有这样的记载：“窃马牛，诱臣妾，汝则有常刑。”这里“诱臣妾”是指用诈骗方法将奴隶骗走。据史学家考证，在汉律中已有诈欺罪的规定。在三国两晋南北朝时期，对诈欺已有明确的定义，并且历史上第一次将诈伪犯罪从盗律中分离出来独立成篇。唐朝有关诈欺的法律规定更为详尽，在《唐律》的《诈伪律》中包括诈取官私财物罪、文书取财罪、诈疗疾病取财罪、诈教诱人犯法罪、诈冒官司罪等。诈冒官司罪与现代的诉讼欺诈很类似。《唐律》第27条的诈冒官司罪规定：“诈伪及罔冒官司，欲有所求为，官司知诈冒之情而听行者，并与诈冒人同罪，至死减一等。”《大清刑律》规定了诈欺取财罪，无专门规制诉讼欺诈的犯罪。国民政府1935年的《中华民国刑法》规定了诈欺、背信诈欺、诈欺未遂预备、重利敲诈等犯罪。我国台湾地区“刑法”规定有诈欺取财罪、诈欺得利罪、常业诈欺罪和准诈欺罪4种。尽管近代旧中国刑法未规定诉讼欺诈罪，但实务上一致肯定诉讼欺诈成立诈骗罪。例如，民国时期最高法院1939年上字第3912号判决指出：“上诉人提出伪契，对于他人所有之山场林木，诉请判令归其所有，即系向法院施用诈术，使将第三人之物交付于己，虽其结果败诉，仍于行使伪造私文书罪外，成立欺诈未遂罪名。”民国时期最高法院1940年上字第2118号判决指出：“上诉人因权利人提起民事诉讼向其追取租仔，先后在受诉法院提出伪契，主张受当该田，及已代为赎回，否认付租义务，自系连续行使伪造私文书，以诈术图得财产上不法之利益，既经民事判决胜诉确定在案，其诈欺即属既遂。”
1979年中华人民共和国成立后的第一部刑法规定了诈骗罪、惯骗罪，神汉、巫婆诈骗罪，招摇撞骗罪，涉证据方面妨害司法的犯罪只规定有一个包庇罪。1995年6月，全国人大常委会通过颁布《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》新设了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪，1997年刑法又新增了有价证券诈骗罪，其余七个罪基本沿用了上述决定的规定，并将此八个罪名归类为金融诈骗罪规定在刑法分则第二章（第五节），名为金融诈骗罪。1992年全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》增设了骗取出口退税罪，1997年刑法将骗取出口退税罪纳入刑法外还增设了合同诈骗罪，取消了惯骗罪，神汉、巫婆诈骗罪，涉证据方面妨害司法的犯罪规定了伪证罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，包庇罪（三罪仅限于刑事诉讼）、妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪、打击报复证人罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪。从上看出，中华人民共和国成立后至今的刑法均未专门规定诉讼欺诈如何定罪。
（二）对诉讼欺诈的现行刑法规制1.法律规定和相关司法解释
（1）刑法规定
我国刑法第266条采用了近乎简单罪状方式规定了诈骗罪：即“诈骗公私财物，数额较大的，处……”第305条的伪证罪，第306条的辩护人、诉讼代理人妨害作证、毁灭、伪造证据罪，第310条的包庇罪，第311条的拒绝提供间谍犯罪证据罪均限定在刑事诉讼中，按这些罪名无法惩治发生在民事、行政诉讼过程中的伪证、妨害作证、伪造毁约行为；第307条第1款规定的妨害作证罪规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处……刑”，按此条只能惩治阻止作证者、指使他人作伪证者，无法惩治无人指使、证人自愿为当事人作伪证、与当事人共同进行诉讼欺诈的情况，因在民事、行政诉讼中作伪证的本人是不构成犯罪的；第307条第2款规定：“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处……刑”，这样此罪犯罪主体只能是诉讼当事人本人以外的人。综上所述，按现行刑法规定，民事或行政诉讼当事人本人、当事人的法定代表人伪造证据、虚假陈述、毁灭证据或与主动作伪证的人勾结进行诉讼欺诈，不管多么严重，均不构成犯罪；证人等作伪证不管多严重也不构成犯罪。另外，因妨害作证罪均为自然人才能构成，如单位进行诉讼欺诈，不管其妨害作证、毁灭伪造证据多严重也很难定罪。
2006年《刑法修正案（六）》新增规定了虚假破产罪，规定：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产……处……”故对行为人为达逃避债务目的通过法院提出破产申请，启动企业法人破产还债程序而实施的诉讼欺诈，应纳入虚假破产罪定处。
综上所述，除达虚假破产目的的诉讼欺诈以外，对其余诉讼欺诈按现有刑法规定，因为如果不以诈骗罪定处，无论如何对刑法有关条款作扩张解释，均有一部分行为无法定罪。
（2）司法解释
最高司法机关至今还未出台规范诉讼欺诈案件的司法解释，最高人民检察院法律政策研究室在2002年10月24日答复山东省人民检察院研究室请示称：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，侵犯人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉公法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”由于不是以最高人民检察院名义答复的，故该答复只能算准司法解释，此准司法解释否定了侵财型诉讼欺诈定诈骗罪的意见。下级司法机关对准司法解释一般视同司法解释一样执行，故此答复出台后，检察院基本上不会再以诈骗罪对侵财型诉讼欺诈提起公诉。由于诉讼欺诈所涉罪名均属于公诉案件，尽管按最高人民法院司法解释，法院对起诉罪名可以变更罪名判处，但由于诈骗罪比妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪处罚更重，故法院改变起诉罪名定诈骗罪就非常罕见了。最高人民检察院法律政策研究室的解释与我国2008年以来因世界金融危机导致我国诉讼欺诈案件急剧上升的司法实践严重不相适应，故出现了地方司法解释突破上述解释的新规定。
从地方司法机关的法律适用来看，辽宁省高级人民法院于2005年3月16日印发的《关于审理诈骗犯罪案件适用法律若干问题的意见（试行）》规定：“诉讼诈骗是近年来司法实践中出现的一种新类型案件，一般是指行为人以提起民事诉讼为手段，通过伪造证据或者提供虚假证据欺骗法院，法院作出错误判决，并依据该判决骗取财物或者免除自己的债务。对诉讼诈骗行为不宜以诈骗罪定罪处罚。这类案件尽管行为人具有非法占有目的，运用了欺骗手段，但其被骗的对象是法院，财产受损失的是另一方当事人，其并非自愿将财物交出，侵犯的主要客体是人民法院的正常审判活动。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”此解释与最高人民检察院法律政策研究室的解释一致，不同之处只是阐述了不定诈骗罪的理由。
2008年11月18日浙江省高级人民法院发布了《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》，这是第一个专门对诉讼欺诈如何应对作出规定的地方司法机关解释。但此规定只是规定了诉讼欺诈定义，另外主要规定在审判中如何注意发现诉讼欺诈，诉讼程序上如何进行防治和纠正，对如何定性适用法律可以说并未解释。该意见第14条规定：“对参与制造虚假诉讼案件的有关人员，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，根据情节轻重，依法予以训诫、罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对参与制造虚假诉讼案件的律师，应当同时向有关司法行政机关提出建议，依照《中华人民共和国律师法》有关规定吊销其律师执业执照。”该意见规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”中哪些情况构成犯罪、到底定何罪均不明确，并未解决下级法院对诉讼欺诈案件的定性难题。
2008年7月7日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院联合发布了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》（以下简称《指导意见》）印发给全省各级法院、检察院执行，并于8月10日专门召开新闻发布会向社会公布《指导意见》和典型案例。《指导意见》明确指出：“为了提起虚假诉讼，或者在虚假诉讼过程中，指使他人提供虚假的物证、书证、陈述、证言、鉴定结论等伪证，或者受指使参与伪造证据，分别按照刑法第三百零七条妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪处理。”“在虚构事实、伪造证据过程中，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章的，或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的，或者伪造、变造居民身份证的，分别按照刑法第二百八十条伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造居民身份证罪处理。”“为逃避人民法院生效裁判文书的执行，进行虚假诉讼，套取、转移财产的，按照刑法第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪处理。”“为转移自有财产、多分共同财产，或者逃避共同债务，进行虚假诉讼的，按照本意见第二、三条的规定处理。”“以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，按照刑法第二百六十六条诈骗罪处理。”例如，单位人员利用职务之便进行虚假诉讼，侵吞本单位财物的，主体是国家工作人员构成贪污罪、非国家工作人员构成职务侵占罪，对同时触犯两个或两个以上罪名的，依法实行数罪并罚或者按照处罚较重的罪名处理。这是我国第一个明确规定对以非法占有为目的的诉讼欺诈可以诈骗罪定处的地方司法解释。
2010年8月，黑龙江省高级人民法院下发了《关于处理虚假诉讼行为若干问题的指导意见》，要求各级法院对11类民事诉讼案件重点审查是否存在虚假诉讼行为，确属虚假诉讼的，裁定驳回起诉，对参与制造虚假诉讼行为的人从重处罚。该司法解释并未对诉讼欺诈下定义，也未涉及刑法上对其如何定性，只是一个如何识别防范诉讼欺诈的文件。
2010年10月底广东省高级人民法院下发了《关于强化审判管理防范和打击虚假民事诉讼的通知》，旨在指导全省法院开展防范和打击虚假民事诉讼工作。该通知强调了如何防范、与其他司法机关如何协作打击，规定对虚假诉讼行为人涉嫌妨害作证，毁灭、伪造证据或伪造印章、贪污、挪用等罪行的，人民法院将及时将犯罪线索移送公安、检察机关审查，但此通知并没有对侵财型诉讼欺诈是否可以诈骗罪定处作出规定。
2010年12月19日武汉市中级人民法院制定了《关于在民事审判中防范和惩处恶意诉讼行为的若干意见（试行）》（以下简称《意见》），该意见规定，对有充分证据认定为恶意诉讼的当事人，对涉嫌犯罪的，及时移送公安机关立案侦查，依法追究刑事责任。尽管其并未明确规定对侵财型诉讼欺诈可以诈骗罪定罪，但该中级人民法院向媒体透露：其所辖基层法院青山区法院以诈骗罪判处被告人刘某有期徒刑12年，这是该市法院判决的首例恶意诉讼案件。法官称，刘某伪造欠条去法院打官司，胜诉后通过申请执行骗得114万元巨款。此安排很耐人寻味，因中级人民法院在向媒体公布该法院制定的《意见》的同时向媒体公布了此案件判处结果，等于向社会昭示：侵财型诉讼欺诈会被法院以诈骗罪判处，但人们不可能从法院的规定中挑出其规定违法的任何依据。如果青山区人民法院的判决被上面叫停，其制定的规定“对涉嫌犯罪的，及时移送公安机关立案侦查，依法追究刑事责任”，可以解释为他们的意思是依妨害作证、帮助毁灭伪造证据、伪造公文、印章等罪追究。因其解释的高度概括和向媒体昭示所体现的意图，使该法院可进可退不会被人挑刺，令人叫绝。
除此之外，我国媒体未报道还有其他正式的司法解释。
从上述规定可以看出，准司法解释或地方司法机关解释除2010年浙江省高级人民法院、省人民检察院的《指导意见》、武汉中级人民法院的《意见》以外，其余都是反对或不赞同对诉讼欺诈定诈骗罪的，对侵财型诉讼欺诈不定诈骗罪解释受到学界不少垢病，笔者也是反对不定诈骗罪的解释的，其理由将在后文论述。由于司法机关办错案后面临国家赔偿，故其在定罪问题上一般特别慎重，只要无相关法律或上级司法机关的明确规定，一般是进行有利于被告的解释，这种做法可以理解但不能赞同。
（3）其他法律规制
我国2007年修改发布的《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的……”
1990年颁布的《行政诉讼法》第49条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；