在界定了专利权边界并对专利实施权作出安排后，接下来研究的就是侵犯专利权外部性问题。如果被控侵权产品或方法落入专利权保护范围，而法律又未将实施权安排给实施者行使，实施者也未取得合法许可，实施者的行为就构成了侵犯专利权，这就必须必然带来外部性。如何解决侵权行为产生的外部性，也就是通常所讲的如何承担侵权责任的问题，是侵犯专利权民事救济制度经济分析的重要内容。
6.1外部性概述
侵犯专利权产生的后果是外部性，本节将从侵犯专利权外部性入手进行分析。
6.1.1侵犯专利权外部性的产生
当不同的人效用函数和生产函数相互关联时，他们就相互施加了收益或成本，收益或成本的这种非意愿性转移，就是外部性，也称外部经济效应。外部性产生的原因是一个人的福利直接受到另一个人行为的影响，这种影响是直接的，而不是通过市场价格机制的中介施加的。如果是通过价格机制，那么任何一个人的福利总会受到市场上其他人行为的影响，但这并不属于外部性，因为价格机制可以将这种相互影响界定清楚。例如，如果A在市场上受了益，那A就应对受益支付费用；如果B的行为让A受损，则B就应对A支付费用。如果是这样，则人与人之间的相互关系就可以包括在市场机制之中了，不会产生外部性。“外部性”是价格机制之外人与人之间的相互影响，这种相互影响无法通过市场价格机制解决。在侵犯专利权行为中，侵权人无偿使用了专利权人的创造性智力劳动成果，却没有支付任何费用，专利权人的福利直接受到侵权人的影响而没有通过价格机制界定清楚，这是产生侵犯专利权外部性的原因。相反，在专利实施许可行为中，虽然被许可实施人也使用了专利权人的创造性智力劳动成果，但他支付了费用，也就是说这种使用行为是通过市场价格机制进行的，不会产生外部性。
6.1.2侵犯专利权外部性的效率评价
外部性有两种，施加他人产生收益的外部性是正外部性，造成他人产生成本的外部性是负外部性。同样，侵犯专利权外部性也有两种，一方面是专利权人正外部性，即专利权人的发明创造对侵权行为人产生了附带的收益，而侵权行为人却没有为此付出代价，如缴纳专利实施许可费；另一方面是侵权人负外部性，即侵权行为对专利权人及合法实施人产生了附带成本，如专利权人的研发投资无法收回，专利实施许可费下降，专利产品利润下降等，而侵权人却没有为此付出代价。
因为侵犯专利权外部性不能为市场所涵盖，它必然导致市场机制在专利技术资源配置上的扭曲，其结果是经济体系中的专利资源不能达到帕累托最优状态。
首先，侵犯专利权外部性将导致发明创造活动不足。用Vp表示专利权人进行发明创造的私人收益，用Vs表示发明创造带来的社会收益，用Cp表示专利权人进行发明创造所承受的私人成本。在完全竞争条件下，专利权人进行发明创造活动时必有Vp＝Cp，如果没有专利制度，由于发明创造活动带来的社会收益高于专利权人的私人收益，即有Vs＞Vp，发明创造活动不会达到社会最优水平。即使有了专利制度，如果还存在侵犯专利权行为，则会导致Vp＜Cp，专利权人显然不会进行发明创造，因为此时发明创造是得不偿失的。
具体说明了在完全竞争条件下，侵犯专利权外部性是如何造成发明创造活动不足的。图中水平直线d=MRp是专利权人的需求曲线和边际收益曲线，MC为边际成本曲线。由于存在外部性，故社会的边际收益高于专利权人边际收益，从而社会边际收益曲线位于专利权人边际收益曲线上方，它由MRp+ME表示。MRp+ME与专利权人边际收益曲线MRp的垂直距离ME是正外部性，即由于增加一单位发明创造活动给侵权人带来的益处。显然，ME随发明创造活动的增加而增加，具有正的斜率。专利权人为追求利润最大化，其发明创造活动水平应选择在边际成本等于私人边际收益处，即为Q。但使社会利益达到最大的发明创造活动水平应当使社会边际成本等于社会的边际收益，即应当为Q。因此，外部性意味着发明创造活动不足，低于帕累托效率所要求的水平。这就是说，侵权行为产生的外部性使发明创造活动的水平低于社会所要求的最优水平。
其次，侵犯专利权外部性还将导致专利产品过剩。用Cp和Cs分别表示侵犯专利权行为的私人成本和专利产品的社会成本，用Vp表示侵权得到的私人收益，因为侵权人的私人成本中不包括创造性智力劳动的成本，则必有Cp＜Cs。在完全竞争条件下，侵权行为人因侵权行为得到的私人收益大于私人成本而小于专利产品的社会成本，即有Cp＜Vp＜Cs，由此，专利产品的生产必然超过社会最优数量，引起专利产品价格下降，造成专利权人损失。
图62侵犯专利权外部性与专利产品过多图62具体说明了在完全竞争市场条件下，侵犯专利权外部性是如何造成专利产品产出过多的。图中水平直线d=MRp是某侵权人的需求曲线和边际收益曲线，MCp则为其边际成本曲线。由于存在侵犯专利权外部性，故专利产品的社会边际成本高于侵权人的边际成本，从而专利产品社会边际成本曲线位于侵权人边际成本曲线上方，由MCp+MD表示。MCp+MD与侵权人边际成本曲线MCp的垂直距离MD是侵犯专利权外部性，即由于侵权人增加一单位专利产品生产所引起的专利权人或其他合法许可人增加的成本。侵权人为追求利润最大化，其产量定位在边际收益等于边际成本处，即为Q，但使专利产品社会收益达到最大的产量应当使专利产品的社会边际收益（即MR，在无外部性的情况下，私人边际收益就是社会边际收益）等于专利产品的社会边际收益，即为Q。因此，侵犯专利权外部性造成专利产品生产过多，超过了帕累托效率所要求的水平。这就是说，侵犯专利权行为产出的专利产品水平常常要多于社会所要求的专利产品产出水平。
6.1.3解决侵犯专利权外部性的传统思路
在完全竞争的市场条件下存在外部性，市场运行失灵，导致发明创造和专利产品不能有效配置。如何处理侵犯专利权引起的外部性始终是一个重要而又困难的问题。对此，传统经济学家提出了相应的解决思路，一方面，对被侵权的专利权人给予补贴或奖励，提高专利权人的私人收益，使私人收益与社会收益相等，以满足社会边际收益与社会边际成本相等这一实现帕累托最优资源配置的原则。在图61中，Q并非最优的发明创造活动水平，此时，专利权人边际收益MRp小于社会边际收益（MRp+ME），其差距为ME，即正外部效应。要使发明创造活动水平趋于社会最优水平Q，政府可给予专利权人相当于正外部效应ME的补贴AB。若专利权人得到这一补贴，边际收益变为AQ，而边际成本只有BQ，在此情况下，专利权人尚未实现利润最大化，因而会提高发明创造水平。
另一方面，利用政府力量对侵权行为人予以罚款，提高侵权的私人成本，使私人成本与社会成本趋于一致，以满足专利产品社会边际收益与社会边际成本相等这一实现帕累托最优资源配置原则，从而解决侵犯专利权外部性问题。在图62中，Q相对于社会最优产量Q来说生产过多。此时，侵权行为人边际成本（MCp）小于社会边际成本（MCp+MD），其差距为MD，即负外部效应。要使产量趋于社会最优产量Q，政府可向侵权行为人征收相当于负外部效应MD的罚款AB。被罚款后，侵权人的边际成本变为AQ，而边际收益只有BQ，这意味着，在Q产量下，侵权人生产得过多了，他每增加一点产量就增加一些亏损，因而侵权人会减少产量。
6.1.4对传统思路的评价
以上解决侵犯专利权外部性的传统思路是通过政府干预手段校正外部性，但政府干预的前提是存在一个社会福利函数，政府作为公共利益的天然代表能够自觉对产生外部性的侵犯专利权活动进行干预。然而，由于侵犯专利权涉及社会不同人或不同集团之间的利益分配，人们的各种特殊利益之间往往是相互冲突的。在与公众有关的决策中，实际并不存在根据公共利益进行选择的过程，而只存在特殊利益之间的缔约过程。退一步说，即使政府能够成为公共利益的代表干预侵犯专利权行为，但由于某些原因，干预成功的可能性很小。
第一，政府干预的成本高昂。政府在制定补贴政策或其他政策之前，首先要清楚地计量侵犯专利权外部性的大小和专利权人、侵权人的受影响程度，才能对每一方制定适当的补贴率或罚款。另外，执行补贴和罚款也是要花费成本的。侵犯专利权的每个案件均有不同特点，每一项专利的成本和收益都是不同的，当事人的支付能力、守法水平也千差万别，因此计算和执行也往往因案而异，导致成本相当高昂。如果这些支出大于外部性的损失（或收益）， 以此解决侵犯专利权外部性就不值得了。
第二，政府干预的效果难以确定。由于信息的不完全性，政府即使花费大量资源也很难弄清楚专利权人的实际损失或侵权人的实际收益，对侵犯专利权产生的正、负外部性都很难准确计量。因此在实施干预政策时，有可能发放比实际损失更多或更少的补贴，或者处以比实际收益更多或更少的罚款，这些情况都不会使发明创造活动处于社会最优水平，政策效果达不到政策目标要求，即干预的结果仍然不是帕累托最优状态。
最后，政府干预的另一代价是围绕政府活动可能产生寻租活动。寻租是社会中的个体利用合法或非法手段获得特权以占有租金的活动。寻租有两个基本特点：一是任何寻租活动的最终结果都是社会资源的浪费而不是社会剩余的增加，二是任何寻租活动都与政府的管制、垄断有关。政府对侵犯专利权的外部性进行干预产生的寻租活动表现为：专利权人为获得更多的补贴而向政府官员行贿，甚至“制造”并不存在的侵权行为，侵权人为减少罚款或不交罚款也可能行贿。若政府干预行为导致大量寻租活动，那就可能出现对外部性进行干预带来的益处不如寻租带来的危害大，这使得对外部性的政府干预变得不值得。寻租活动的危害主要是因为寻租不直接或间接生产货物或服务，它们是消耗实际资源而没有任何产出的经济活动。正因为如此，巴格瓦蒂（1982）提出了“直接的非生产性寻求利益活动”的概念。寻租是一种典型的直接非生产性寻求利益活动。在寻租过程中，政府扮演的角色并不是被动的。由于政府官员也是各种经济人构成，他们也可能“设租”。寻租与设租是相互统一的，有寻租就会有设租。而设租是权力个体在政府对经济活动干预和行政管理过程中阻止供给增加，形成某种生产要素的人为的供给弹性不足，造成权力个体获取非生产性利润的环境和条件。显然，在政策干预侵犯专利权外部性活动中存在寻租和设租活动情况下，政府的行政干预的效果要大打折扣。
6.2消除侵犯专利权外部性的规则
由于解决侵犯专利权外部性的传统思路存在以上缺陷，法经济学提出了不同于传统思路的新解决方法，主要是财产规则（propertyrules）与责任规则（liabilityrules）的运用。
6.2.1财产规则与责任规则的含义
如果专利权受财产规则保护，那么侵权人若想实施专利，就只有通过交易，按照专利权人同意的价格得到实施许可或权利转让。这是一种国家干预最少的形态。对侵犯专利权纠纷，法院进行专利产权界定和实施权安排的判定后，就不再对权利定价进行干预。权利的价值需要通过交易双方在谈判中确定，如果侵权人不能提出专利权人接受的价格，专利权人有权拒绝交易。在财产规则下，除了专利产权和实施权由法院界定以外，权利价值由当事人自行约定。对比财产规则，责任规则不排除侵权人实施专利权，如果专利权受责任规则保护，对已经发生的侵犯专利权纠纷，侵权人可以向专利权人支付赔偿金后，继续实施专利。理论上，赔偿金应当等于专利权人许可实施该专利的市场价格，因此这里将专利权人的主观价值（高于市场价值的部分）剔除。或者说，赔偿金一般要小于或等于按财产规则许可实施时所获得的利益。司法实践中，赔偿金按照专利权人的损失来确定，但是造成的损害数额需要法院来认定。也就是说，在责任规则下，既需要法院界定专利产权和实施权，还需要法院确认权利的价值。
实际上，责任规则给予了潜在的侵权人只要愿意赔偿专利权人损失就可以侵权的权利。因此，责任规则允许专利实施权从专利权人向侵权人移转而不用经过专利权人许可，而财产规则要求经过专利权人对实施的许可，权利人的意志得到充分尊重，因此任何侵权行为都是禁止的，即使侵权人能够证明专利实施对于他的价值甚至大于专利权人。财产规则接近于通过市场来引导交易，而责任规则更接近于通过法律制度来规范交易，忽略市场的作用。由此产生了财产规则与责任规则不同的时间取向。财产规则是一种“向前看”的规范，旨在防患于未然；责任规则是一种“向后看”的规范，旨在事后补偿。通常，财产规则和责任规则共存于侵犯专利权民事救济制度中。
6.2.2无交易费用时两种规则消除外部性的比较