第854章当代物权法百科全书小辞典831-2-1

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当代物权法百科全书小辞典初稿831-2-1

留置权物权关系与法定性质疑

◎〖留置权物权关系与法定性质疑〗

一、问题的提出

（一）概述

关于留置权物权关系性质的推定，这是关系到留置权概念内涵的本质问题。根据实事求是的原则，根据中国物权法的实际需要和可能，对过去时的传统留置权理论进行梳理、推敲、琢磨和改进，这是完全必要的。

物权法第231条规定了“非同一法律关系”的特殊留置权，即企业之间的特殊留置权，或者可归类为商事特殊留置权。

这就引起人们对于留置权物权关系与法定性的质疑，难道说，同一法律关系的一般留置权是法定设立的，非同一法律关系的留置权也是法定设立的吗？

某部教科书对于“留置权的性质”时概括为三大性质：

（一）物权性

前文已述，在近现代民法立法例上，留置权有债权性质的留置权与物权性质的留置权之分。我国《物权法》上的留置权，属于物权性质的留置权。此种留置权，不仅是权利人拒绝返还标的物的权利，也是权利人占有标的物并支配其交换价值的独立物权。

（二）担保物权性

留置权为担保物权之一种，担保物权的通性—从属性、不可分性与代物担保性等，留置权均具有之。而最能体现留置权的这一担保物权性的，是留置权的留置效力与优先受偿效力。留置效力，是留置权的第一效力。基此效力，留置权人得拒绝他人返还留置物的请求权，他人欲使留置权人返还其留置物，则自己应清偿债务。另外，该留置效力同时具有履行抗辩权的性质。

留置权对于与留置物有牵连关系的债权具有担保效力。当债务人不履行债务超过一定期限时，留置权人有权变卖留置物，或以留置物折价使自己与留置物有牵连关系的债权优先受偿。

（三）法定性

留置权为具备一定要件时，依法律规定而当然发生的担保物权，并属于法定担保物权。而抵押权、质权等，则主要由当事人的设定而发生，属于意定担保物权。

另外一个版本是物权法解读文本，对留置权的“法定性”解释说：“留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。只要债务人不履行到期债务，债权人可以依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并在满足法律规定的条件的情况下，折价或者拍卖、变卖留置财产以受偿”。

关于留置权内涵之“从属性”理论，笔者在《留置权从属于主债权质疑》一文中，用8000字的篇幅进行了研讨，此处不必赘述。

本文专门研讨关于留置权“法定性”这一问题，希望能够引起学术界的共鸣。

（二）推理与结论

笔者的意见是：

第一，留置权“法定性”是一种模糊的定性，概念的内涵与外延不周延。

所谓法定，就是法律的明文规定。非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等，均不在“法定”的范围之内。

这样就发生了几个问题。

一个问题是，现行的物权法、担保法、担保法司法解释对于留置权所规定的条款是最寒碜的，法律的明文规定以及所谓“法定性”遇到了障碍。理论上是一套，实际中又是另外一回事。

关于留置权的法律规定，物权法共11条，担保法共6条，担保法司法解释共8条，远远低于各法同时规定的抵押权、质权的条款数量。

当留置权的“法定性”理论确认后，表面上是有力地保护留置权的，实际上是有意无意地架空留置权的。因为，留置权的“法定性”不只是对于留置权戴高帽子，而且必须按照法律的明文规定来执行，也就是一种留置权保护与限制的标准之所在。矛盾焦点在于，现行的法律对于留置权没有多少明文规定，这就在不经意间将“法定性”推向了尴尬的境地不能自拔。

另一个问题是，“法定性”是专门特指成文法的明文规定，排除了非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。同样地，这就在不经意间将“法定性”推向了尴尬的境地不能自拔。

当成文法没有多少明文规定的情势下，利用非成文法来辅佐实行是必然趋势和必然要求。

特别是，对于“非同一法律关系”之类的特别留置权，法律的空白点就更多了。无论如何也不能排除非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。

再一个问题是，留置权“法定性”是一种模糊的定性，概念的内涵与外延不周延。

留置权是高级担保物权，法律确实有特别保护的相关规定。

然而，既然没有多少明文规定，既然连非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等办法都排除在外，既然理论与实践有些脱节，也说不清其法定性成分有几多，而且，同一法律关系的留置权与非同一法律关系的留置权差别很大，里面肯定存在一些破绽。

留置权的设定，与留置权的行使、保全、实现不是同一概念。现在用留置权设定方面的法定性，与留置权的行使、保全、实现方面的法定性等同起来，容易犯以偏概全的错误。

第二，留置权“法定性”是外在表现，留置权“自由性”才是本质特征。

关于留置权“法定性”的论证论据，他们的观点是，因为“留置权为具备一定要件时，依法律规定而当然发生的担保物权，并属于法定担保物权。而抵押权、质权等，则主要由当事人的设定而发生，属于意定担保物权。”所以留置权“法定性”的论证论据成立。

究竟其实，这不是留置权的“法定性”，而是留置权的“自由性”。就是说，法律是尽量保护债权人设立、行使、保全、实现留置权的自由权的，所受到的限制性条件是相当少的。

确切地说，留置权与抵押权、质权各自都有法定性与意定性的范围，不能一概而论。就具体的民事留置权与商事留置权、一般留置权与特别留置权以及企业留置权来说，法定性与意定性的范围是不一样的。

实际情势是：

基于保管、运输、加工承揽合同之债而设立的留置权也是因意定而发生的传统留置权，与抵押权、质权“主要由当事人的设定而发生”相差无几。主要区别在于，留置权设立、行使、保全、实现的自由性，大于抵押权、质权设立、行使、保全、实现的自由性。

基于不当得利之债、无因管理之债或者侵权之债以及非同一法律关系而发生的企业特别留置权之新型留置权，本来应当有法律明文规定的却没有明文规定，这根本上谈不上法定性，只能说很大的自由性。

各种留置权的“自由性”主要体现在：

（1）物权法、担保法等法律法规，为了尽量地保护留置权人的合法权益，赋予留置权人很多、很大的自主权；与此同时，甚至于一些很特别的留置权同样地受法律保护与特别保护。

（2）在法律无明文规定的特定情势下，甚至于允许非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。

法律对于事关相对复杂性“牵连关系”之留置权关系，无法作出统一性的规定，只好有条件地允许非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。

法律对于事关“非同一法律关系”的企业特别留置权关系，无法作出统一性的规定，只好有条件地允许非成文法之习惯法、自然法、道德法、逻辑法等方面的辅佐利用。

综上所述，留置权的第二大属性，表面上是留置权的“法定性”，而实际上是留置权的“自由性”，即扩大了留置权人的特别自主权，缩小了债务人的抗辩权。

第三，正确结论应当是：留置权的属性之一或者说第二属性是“半强制性”。

已知，留置权的属性之一或者说第二属性其实是“自由性”。据此可知，因为法律扩大了留置权人的特别自主权，同时也缩小了债务人的自主权，所以留置权的“半强制性”是客观存在的。

留置权的第二属性，认为其是“法定性”，是概念模糊甚至是以偏概全的，其合理性程度到底有多少难以判定。

鉴于留置权的第二属性，具备其法锁关系的特别粘连性、特别派生性等事实，具备“最能体现留置权的这一担保物权性的，是留置权的留置效力与优先受偿效力”等事实，具备自由性与特别自主权等事实，那么，可以肯定的是：留置权的属性之一或者说第二属性是“半强制性”。

所谓留置权之“半强制性”，是相对于留置权之“强制性”而言的。它要求在民事主体之间不能有太大的强制性成分，留置权人只能根据需要和可能、根据不同的留置权类型与环境条件适可而止地行使留置权，需要相对地平衡当事人的留置权关系。

强制性成分是分等级档次的。

（1）提高档。法院判决或者法院保全留置权的强制性程度最高，是“全强制性”的类型。

（2）平级档。对于同一法律关系之留置权与非同一法律关系之留置权，在强制性成分上可能会有浮动的。无论如何，民意主体之间发生的留置权，发生“全强制性”的概率应当是不大的，总体上定义为“半强制性”应当是合适的。

实际上，留置权的“法定性”成分总体上少于自由性（意定性）成分，抵押权、质权的“法定性”成分总体上多于自由性（意定性）成分。

通过比较，留置权的“半强制性”之定义同样是可以成立的。

二、留置权物权关系与法定性

1、定义

留置权物权关系的派生性原理告诉我们：留置权粘连了普通物权和普通债权以及担保债权，普通物权和普通债权派生出了留置权和担保债权。留置权本身是一种很特殊的高端担保物权，因此往往采取“应保尽保”的物权化方针。

所谓法定性，本身是一个很生辟和相当模糊的词语，容易发生歧义。大概意思是，留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。

然而，确实有一些一般留置权“不能由当事人自由设定”，却也有一些有一些特别留置权“能够由当事人自由设定”。

譬如，基于无因管理之债发生的民事留置权，基于非同一法律关系的企业特别留置权，以及基于不动产收益租赁之债设立的特别留置权、基于特定营业场所营业主人的特别留置权等等，可以不经债务人同意，债权人可以径直自由自在地设立留置权。所有这些特别“自由设定”的留置权，法律并无明文规定，然而实践上是仍然有效的。

留置权物权关系的派生性，可以派生出多种不同形态的留置权，有些是法定的，有些不一定是法定的。

总体上，留置权的法定性水平，不如一般抵押权、最高额抵押权、一般动产质权、最高额动产质权和权利质权。

留置权物权关系，是高端留置权关系法规范与调整的物权关系。基于债务人不履行债务的事实，法律赋予留置权以最大的占有控制权和最优先受偿权、完全受偿权甚至特别处分权等权能，对于普通物权法之所有权关系、用益物权关系等他物权关系，对于担保物权法之抵押权关系、质权关系，甚至对于破产关闭企业债务关系等，均产生了排他关系、对世关系等方面的特权。

有些特殊留置权，如基于无因管理之债、不当得利之债或者侵权之债之类的特殊留置权，其中的不动产收益租赁关系留置权、特定营业场所债务关系留置权甚至于可以不依书面合同而设立，其中的企业之间债务关系留置权依书面合同而设立、而可不依同一法律关系而设立。

总之，留置权物权关系是多种多样的高端担保物权关系，依书面合同而设立和依同一法律关系而设立的，是主要的、一般的留置权物权关系，也是“留置权法律关系”的研究对象。

非依书面合同而设立和非依同一法律关系而设立的，是次要的、特殊的留置权物权关系，作为“留置权法律关系”的研究对象是狭隘的。

2、对留置权法定性的分类

对留置权法定性的分类，是指依据留置权物权关系的发展规律和必然要求进行具体的分类。

针对不同性质、不同形态、不同物权关系和不同要求的留置权分别对待，在特定情势下需要对于“法定性”与“法理性”的适当平衡或者通融，该讲原则性的一定要坚持原则性，该放开搞活的就应当放开搞活。

鉴于留置权极其重要又种类繁多、标准不一且法律规定过于简略等客观情势，肯定需要区分成文法和非成文法两大系列、两大流派的留置权，传统物权法中的“法定性”也要与时俱进、更新换代。

所谓“留置权法律关系”，是专指成文法的留置权法律关系。留置权非依书面合同而设立和非依同一法律关系而设立的，很多是非成文法的对象，或者是基于习惯法、自然法、道德法或者逻辑法的对象。两大系列的留置权物权关系主次成分不同，对象、规则、范围、属性、关系和规范化程度不同，当然应当分门别类地进行研究，不能如过去那样简单化的研究。

主流留置权法理学派认为，留置权的第二大性质或者特征是“法定性”，讲得头头是道，而且当成了经典式的理论，一副斩钉截铁的样子。

文章指留置权的“法定性”解释说：“留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定。只要债务人不履行到期债务，债权人可以依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并在满足法律规定的条件的情况下，折价或者拍卖、变卖留置财产”以受偿。

上述观点，从留置权的规范化、正规化角度来讲是正确的，也是维护法律权威性和留置权物权关系严整性的客观条件，其心情是可以理解的。

从另外一个角度来讲，理论联系实际、理论符合实际，从微观物权法体制向宏观物权法体制过渡，运用系统工程原理与一般均衡原理来正确处理两种不同形式的留置权物权关系，才是根本趋势与根本要求。

众所周知，物权法是在担保法、担保法司法解释基础上进行了部分更新换代的。尽管如此，面对形形色色的留置权物权关系还是“留有余地”。

所谓留有余地，就是为习惯法、自然法、道德法或者逻辑法留下了自由空间。

物权法第231条规定了“非同一法律关系”的特殊留置权，即企业之间的特殊留置权，或者可归类为商事特殊留置权。

那么，对于留置权的适用范围，《物权法》没有具体规定。法理学家们认为，《担保法》第84条将留置权的适用范围限于保管、运输、加工承揽等合同关系。本条未作限制。那么可以认为留置权不受债权种类的限制。即可基于合同之债，也可以产生于不当得利之债、无因管理之债，抑或侵权之债（无名氏《物权法新解读》第149页）。

由此可见，所谓“留置权只能依据法律的规定发生，不能由当事人自由设定”之“法定性”理论，应当是符合《担保法》的传统物权法理论，并不适合《物权法》的新领域。

蹊跷的是，《物权法新解读》作者既然知道了《担保法》是专门规定“同一合同关系”或者“同一法律关系”和“同一物权关系”的留置权关系，既然知道了《物权法》与《担保法》既有相同之处、又有不同之处，却将新留置权法律关系之“法定性”当作公式化来固步自封，同样也落入了因循守旧的窠臼。

他们说的“法定性”，是指留置权不能自由设立，只能按照成文法的规定来设立，不能按照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法来设立的“法定性”。

但是，类似于不动产收益租赁关系特别留置权、特定营业场所主人特别留置权等，不是按照成文法的规定来设立，而是按照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法来设立的。

物权法只规定非同一法律关系的企业特别留置权，其他的特别留置权并没有规定。然而，不动产收益租赁关系特别留置权、特定营业场所主人特别留置权等，法律既没有规定，也没有禁止，仍然可以允许按照习惯法、自然法或者道德法、逻辑法来设立。

三、原则立场

我们应当树立实事求是的立场、态度、观点与方法，应当允许大鸣大放、百家争鸣，不能唯官唯上、因循守旧，不能人云亦云、随波逐流。

否则，只讲旧的留置权法律关系，不承认新的留置权法律关系，只讲“法定性”的一面，不承认“法理性”的一面，那么，对于系统性地对于《物权法》的普法、学法、用法、执法，肯定是有绝对化和实行不利的一面。

有两个著名的物权法专家，对于传统物权法理学造诣很深，其中关于留置权学说中，还论述了两种主要的特殊留置权，另外还论述了“非典型担保”之“让与担保”、“假登记担保”等非常有价值的课题。

可惜的是，这两位专家也把留置权的“法定性”也当作了绝对真理，或者说将留置权的“法定性”绝对化了。

在他们的著名论著中写道：“留置权为具备一定要件时，依法律规定而当然发生的担保债权，故属于法定担保物权。而抵押权、质权等，则主要由当事人的设定而发生，属于意定担保物权。”

首先，比较一下法律要件与事实要件。

留置权的法律规定，于物权法第230条开宗明义地规定：“债务人不履行债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。

其中，“债务人不履行债务”是一个充分而必要的事实要件，就是法律要件的基础条件之一。对此，留置权的“法定性”尚可成立。

比较而言，抵押权、质权于债务发生之前也可以设立，在普通合同或者担保合同中都可以予以载明。合同关系标志着该非留置权的另类担保物权具有“意定担保物权”的性质，其“意定性”尚可成立。

然而，透过现象看本质，或者透过问题的一面再看问题的另外一面，就应当有新的注解了。

纵观担保物权法和担保法的所有规定，尽管抵押权、质权等“则主要由当事人的设定而发生，属于意定担保物权”，而法律上的一般规定和严格规定比留置权多了许多，“法定性”成分更加浓烈。

一则，从合同关系到同一法律关系谈起。

非留置权虽然应当依合同关系而产生，但是法律对于创立在设立、变更、转移、消灭的每个过程和担保范围、物权关系等都有严格规定，当事人不能超出法律之外而行使权利和履行义务。很多抵押权、质权，光有担保合同还不行，还要附加登记生效或者交付生效等条件，况且，越是复杂、高级的抵押权、质权的法律限制性条件就越多。

留置权也是基于债权保护主义而产生，依合同关系和非依合同关系而产生的都有，附加登记生效的条件是没有的，附加交付生效等条件也是多余的（因为留置权人已经合法占有了债务人的财产）。尽管留置权是最高端担保物权，其权利远远大于、多于抵押权、质权的权利，其义务远远少于、轻于抵押权、质权的义务。

由此可见，留置权的“法定性”成分总体上少于自由性（意定性）成分，抵押权、质权的“法定性”成分总体上多于自由性（意定性）成分。

留置权表面上是“法定性”担保物权，而更大程度上是“意定性”（自由性）担保物权；抵押权、质权表面上是“意定性”（自由性）担保物权，而更大程度上是“法定性”（非自由性）担保物权。

抵押权、质权仅仅是在设立的选择性问题上表现为“意定性”担保物权，在其变更、转移、消灭的每个过程中更大程度上是“法定性”（非自由性）担保物权。

留置权仅仅是在设立的选择性问题上表现为“法定性”担保物权，在其变更、转移、消灭的每个过程中更大程度上是“意定性”（自由性）担保物权。

二则，从物权关系到非同一法律关系谈起。

留置权的“法定性”，主要是指基于合同关系与同一法律关系方面的法律要件。除此之外，更大程度上是“意定性”（自由性）担保物权。

更有甚者，留置权的“法定性”与“非法定性”要件，一般不受制度物权法、政策物权法之类的公法牵连，基本上是就留置权法律关系论留置权法律关系，基本上局限于纯粹的民商事法律关系。

二则一，与抵押权关系法物权关系比较。

不动产抵押权关系法中，与所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法和其他的担保物权关系法串通一气，很多方面受制度物权法、政策物权法之类的公法牵连。不动产所有权或者使用权制度、不动产登记制度、土地专用与不动产征收补偿制度、房地合一抵押或转让制度、不动产相邻关系制度或者建筑物区分所有权制度、地役权制度等等，公法上的制度与政策、民法上的制度与办法，均由同一法律关系决定物权关系，“法定性”非常浓烈。

动产抵押权关系法中，与所有制关系法等制度物权法、政策物权法之类的公法关联不大，与所有权关系法、用益物权关系法等普通物权法仍然有一定程度上的关联。都是需要签订动产抵押权合同的，有些特殊的动产抵押需要登记，不登记就不能对抗善意第三人的占有。这是“法定性”处于中性的物权关系。

留置权与所有制关系法等制度物权法、政策物权法之类的公法一般不关联，与所有权关系法有关联，与用益物权关系法等普通物权法可以不关联。与动产登记生效主义与动产登记对抗主义也一般不产生这样的物权关系。基于合同关系和非基于合同关系的物权关系，自由性成分显然是不同的，无论如何，都肯定会比不动产、动产抵押权的“法定性”成分少了许多。

二则二，与质权关系法物权关系比较。

动产质权关系法中，确实需要依据质权合同而设立动产质权，这确实是“意定担保物权”有表证。

即使是质权合同完美无瘕，仍然需要遵守很多的法律规定。如（1）禁止流质、（2）交付生效、（3）质物的孳息、（4）使用质权与处分质权的限制、（5）质权人保管义务、（6）质物保全、（7）转质的限制、（8）质物返还与质权实现、（9）出质人不得怠于行使质权、（10）质物变现价款或不足债权数额的清算、（11）最高额质权等，标志着动产质权之“意定担保物权”至少可以与“法定担保物权”平分秋色。况且，法定物权关系的效力优于意定物权关系的效力。

留置权关系法中，对比动产质权的法律规定，上述共11项中第1、2、4、6、7、9、11项等7个以上的项目是没有，或者是不符合留置权关系法的客观条件而取消的。

动产质权一节****15个条款，多数是对于动产质权的权利进行限制的，这从法定物权关系的成色上对抵押权的义务是偏重的。

留置权一章****11个条款，多数是对于留置权的权利进行保障的，这从法定物权关系的成色上对留置权的权利是偏重的。

权利质权关系法中，普遍受制度物权法、政策物权法之类的公法牵连，而且时常受牵连的紧密程度，比不动产抵押权的紧密程度更胜一筹。金融监管制度、证券交易制度、基金份额与股权交易制度、知识产权监管制度、工商行政管理制度、公司管理制度、权利质权登记生效制度等等，甚至比比不动产抵押权的管理制度更加紧密，也是中国物权法中科学技术物权法最集中的对象。全部统一实行登记生效主义制度，全部由公事、政事监管部门来进行全员、全过程、全方位、全要素、全天候的日常化、正规化、规范化、制度化监管。所有这些，均由同一法律关系决定物权关系，“法定性”成分最为集中。

留置权关系法中，基本不受公法以及科学技术物权法牵连，也无需公事、政事监管部门的监管，甚至于有的留置权连合同也无需签订，更无需登记生效，从而大大减少了“法定性”成分，让渡了“意定性”成分。与权利质权关系法之物权关系对比，简直是有天壤之别。

第854章 当代物权法百科全书小辞典831-2-1

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