董事会与公司治理
董事会在公司治理中居于重要地位，而董事会职能的有效发挥关键在于董事是否切实履行了其应尽的义务。注意（dutyofcare）和忠实（dutyofloyalty）是董事们应该承担的两大义务。注意义务是指董事在执行其职务时需要保持应有的关注和勤勉，以一个合理的、谨慎的人在相似的情形下所应表现出的谨慎、勤勉和技能，成为所谓的善良管理人。注意义务是对董事“称职”的要求。一名董事，如果不能参加会议、了解公司经营的基本情况、阅读相当数量的报告、在公司需要时寻求必要的解决办法，即不能承担起自己职位的正常事务，就可以认为董事违反了他们的注意义务。这时候，针对董事的公司权利诉讼就有可能获得成功。但董事的谨慎行事义务绝不意味着他们在任何情况下都应当承担责任，如在会议上反对某项不当决议，或在做出决议前被公司高管的报告所欺骗，就不能判定该董事存在疏忽而承担责任。忠实义务是指董事在个人利益与自己对公司应尽职务发生冲突时，应把公司利益放在首位。如果不要求董事在其工作中处处以公司利益为第一考虑，当董事利益与公司利益发生冲突时，就不能保证公司的经营管理受到适当的监督，进而就不能保证股东与公司的利益不被侵害。忠实义务是对董事“道德”的要求。
经过十余年的努力，中国上市公司在董事会制度建设方面取得了巨大的进步，但由于国内法治建设及资本市场发展的时间较短，中国上市公司董事会运作还存在许多深层次的矛盾和问题。这些问题严重制约了公司董事会运作的独立性和有效性，威胁着中小股东的合法权益，亟需采取措施予以解决。
一、上市公司董事会存在的主要问题
第一，董事会受大股东和内部人操纵的现象比较严重。目前国内70％左右的上市公司中第一大股东对上市公司控股比例超过了50％，此外还有5％左右的上市公司第一大股东持股比例超过了公司总股本的75％。部分上市公司大股东滥用表决权的行为未能得到来自公司内部和法律诉讼的有效制约，一股独大和内部人控制现象比较严重。
第二，董事的提名和选任机制不完善。目前国内绝大多数上市公司董事候选人是由董事长与主要股东协商后，以董事会名义向股东大会提出，或者由股东直接提出候选董事名单。上市公司采取以上两种方式提出董事候选人的比重占73.1%，而由流通股股东提名的董事十分罕见。
第三，部分公司董事会议事规则不完善，执行不严格。调查表明，实践中严格遵守董事会议事规则的上市公司仅占59.13％，基本遵守议事规则的占28.37％，完全不遵守董事会议事规则的占12.5％。
第四，部分公司董事未能勤勉尽责，主要体现为：部分上市公司每年召开董事会的次数过低，部分公司董事出席率较低，部分公司的全部独立董事均未出席董事会。此外，绝大部分公司董事会的表决结果是全票通过，这种不正常的和谐从侧面反映出部分董事未能勤勉尽责。
第五，董事的民事和刑事责任没有得到充分落实。由于计划经济实施历史较长，国内长期依赖行政处罚和监管，在证券监管中也同样存在重行政处罚、轻民事责任和刑事处罚，重追究公司责任，轻追究个人责任的倾向，需要进一步完善证券市场的法治建设。
二、完善董事会制度，保护投资者权益
以上分析表明，完善国内上市公司董事会制度建设已经成为目前上市公司监管的工作重点，为此深交所配合中国证监会从以下几方面人手，对进一步完善国内上市公司董事会制度进行了有益的探索：
第一，制定上市公司董事及独立董事行为规范指引。深交所将全面归纳了国内法律、法规，根据上市公司的实际情况，制定《上市公司董事行为指引》以及《上市公司独立董事行为规范》，作为指导文件发布实施，以规范上市公司董事、独立董事的行为，敦促其勤勉尽责。
第二，加强上市公司内控制度建设。深交所借鉴海外发达国家的经验，制定《上市公司内控制度框架指引》，并要求其定期披露公司的内控制度建设状况，从内部加强对公司高管人员的制约。
第三，加强董事任职资格的核查。深交所将认真核查董事是否符合任职的基本资格，了解其与大股东或实际控制人是否存在紧密的关联关系，确保将合格的董事和独立董事遴选人公司董事会。
第四，抽查董事出席会议状况，敦促其勤勉尽责。对于长期不参加董事会议，经常委托他人参会的董事，深交所将利用谈话提醒、警告等措施敦促其勤勉尽责；对于拒不改正的董事，交易所将公开认定其不适合担任上市公司董事。
第五，进一步完善董事会议事规则。深交所将敦促上市公司制定切实可行、内容合理的议事规则，适当限制董事长的权力，在董事会表决中积极采用记名投票制度，切实执行关联董事回避表决制度。
第六，不断完善诚信档案系统，提高董事诚信意识。为了提高董事的诚信意识，深交所的诚信档案将增加记录其他影响公司规范运作但未明显违规的事项，如业绩异常、独立董事履行职责情况、董事非正常辞职、募集资金变更情况等，作为公司监管的内部参考资料。
第七，推进上市公司股权激励制度的建设。深交所将配合中国证监会积极探讨上市公司股票期权、员工认股权证、员工持股计划等股权激励工具实施的可行性。
第八，加大对违规上市公司及相关人员的处罚力度。对于屡屡违规的公司，深交所将建议中国证监会考虑否决或延迟其再融资要求；在处罚中，深交所将更加注重追究个人的责任，对于违规情节恶劣的个人，深交所将公开认定其不适合担任上市公司董事、监事或其他高管职务。
三、失职的董事会：啤酒花事件
（一）事件经过
2003年10月29日，啤酒花公告称，由公司董事长艾克拉木·艾沙由夫担任法人代表的大股东新疆恒源所持股权中的6200多万股已被司法冻结，冻结期限从2003年11月3日至2004年11月2日。
2003年11月4日，啤酒花发布重大事项公告称：“鉴于公司无法与董事长艾克拉木·艾沙由夫取得联系，其已无法正常履行董事长职责。经2003年11月2日召开的公司四届五次临时董事会讨论，全体到会董事一致同意由副董事长姚荣江暂时代行董事长职责。公司经过对自身经营情况自查发现，截至2003年11月3日，公司已进行披露的贷款担保总额为79980万元，其中对控股子公司贷款担保总额35480万元；公司因故未按规定履行信息披露义务的对外担保决议总额为98786.07万元。上述对外担保和做出对外担保决议金额总计178766.07万元。”值得注意的是，就在2003年10月26日，艾克拉木·艾沙由夫还主持了啤酒花四届三次董事会，该次董事会审议通过了公司2003年第三季度报告和公司与新疆华世丹药业股份有限公司建立银行贷款互保关系的议案。
11月5日晚9时30分，新疆维吾尔自治区主席助理王会民代表自治区人民政府通报了引起社会广泛关注的新疆啤酒花公司董事长艾克拉木·艾沙由夫的出走事件。通报指出，据初步调查，艾克拉木·艾沙由夫擅离职守、不假而出的行为，属个人行为，与公司的正常生产和经营无关。公司董事长艾克拉木·艾沙由夫于近日不假而出，在社会上引起广泛关注。事件发生后，自治区人民政府非常重视，在政府领导下，新疆啤酒花公司采取了一系列措施，确定由姚荣江副董事长全面负责董事会工作，单奇总经理负责公司的生产经营，研究制定了维持正常生产经营的措施。自治区人民政府指出，新疆啤酒花公司违规担保，数额巨大，给企业的正常生产经营留下严重隐患。中国证监会乌鲁木齐特派办已按照有关法律法规，对公司进行专项调查，自治区有关部门将全力配合相关工作的开展。目前，新疆啤酒花公司生产经营正常，与公司生产经营有关的金融、原材料、供应及经营客户等方面都表示积极支持啤酒花公司的生产经营，继续开展相关经营业务。
据调查，2000年6月，艾沙由夫旗下的恒源投资就以“获得用于收购农副产品的流动资金5000万元”的名义，将持有的2424万股啤酒花法人股质押给银行；2001年7月，恒源投资又将6205万股啤酒花法人股质押给建行乌鲁木齐人民路支行；2002年7月24日，再将其中3584万股质押给乌鲁木齐市商业银行营业部。啤酒花一位工作人员称，大股东将股权质押是用于贷款，但不知道其贷款数额和用途。而贷款银行有关人士则以“商业秘密”为由拒绝透露详细信息。同时，在艾沙由夫的掌控下，啤酒花大量对外担保。伴随着艾沙由夫的“失踪”，先前不为人所知的大量对外担保也开始浮出水面。比如，据啤酒花公司于2004年4月30日公布的2003年度报告显示，截至2003年12月31日，ST啤酒花对外提供担保共计13.3539亿元，在这其中，部分单位已不具有债务清偿能力，为这部分单位提供的担保额为8.9亿元，公司董事会同意对其中5.28亿元作预计负债处理。
啤酒花的担保圈中，共涉及天山股份、汇通水利、友好集团、新疆众和四家新疆的上市公司，互保额度总计近6亿元，协议有效期1～3年不等，但协议到期日全部集中在2004年的3月份至8月份。而从目前啤酒花账面上看，公司净资产仅6亿元，负债率高达74％，逾期贷款达1.4亿元。受此影响，天山股份、汇通水利、友好集团、新疆众和四家上市公司在随后的开盘日中纷纷居于跌幅榜前列。而随着事态的发展和债权人的纷纷出马，新疆众多公司违规担保的事实逐渐浮出水面。
啤酒花的涨势也正是从艾克拉木·艾沙由夫进驻时开始，从2000年的10元到本次崩盘前的16.65元，啤酒花经历了大规模的送配，包括2000年8月的每10股送1.5股转增4.5股，2001年的每10股送1.5股转增4.5股，啤酒花涨幅超过400％。结合啤酒花近几年来在二级市场的表现，业内人士指出，啤酒花自拉自唱的嫌疑已十分明显。
啤酒花庄股特征极其明显，尽管大盘长期低迷，该股票却一直维持相当高位，到2003年9月30日，该股持股股东9210户，平均每户持股1.89万股，在艾克拉木·艾沙由夫事发后，一位不愿意透露姓名的上海投资界人士对记者表示，艾克拉术·艾沙由夫常驻上海，除了开董事会、股东会几乎很少去新疆，而啤酒花的操盘机构就在上海，很可能与艾克拉木·艾沙由夫有关。投资界人士还认为，啤酒花在事发前的流通市值29亿元，行情不好还维持在此高位，庄家动用的资金起码在10多亿元，但由于大盘不配合，庄家根本出不了货。
（二）失职的董事会
如果说啤酒花的担保属于董事长艾克拉术·艾沙由夫私人操作，其他董事不知情，其他董事的责任尚情有可原，问题在于，如公司董事兼董秘舒群所说，该公司未披露担保都经过了董事会的决议，也就是说，董事们知道此事并在决议上签过名，明知其违反规定却对其隐瞒不报。按照啤酒花2003年6月份股东会决议改选结果，啤酒花董事会成员共包括9人，其中含3名独立董事，啤酒花事发之后，不见这些董事有任何说法。根据中国证监会发布的《上市公司治理准则》的规定：“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。董事会应认真履行有关法律、法规和公司章程规定的职责，确保公司遵守法律、法规和公司章程的规定。”照此分析，啤酒花的董事们显然违反了诚信勤勉的义务，并因其董事会决议对公司造成了重大损失。
啤酒花“泡沫”的爆裂，又岂是董事长一人所能操纵的？在啤酒花事件的背后，又隐藏着多少幕后交易？
显而易见的是，啤酒花的董事们没有尽到他们应该履行的义务，公司的董事们应该引以为鉴。否则将会面临相应的法律责任。比如，我国1999年12月25日修正后的《公司法》中，对董事责任作了明确的原则规定。除规定董事在违反法律的情况下承担刑事责任外，《公司法》第118条还规定，董事会决议违反法律、行政法规或公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负有赔偿责任。
此外，《公司法》和《公司章程指引》中对于董事未能真正履行勤勉、注意、诚信和技巧义务，疏忽或进行关联交易而形成的损失，均未予以明确规定董事的赔偿责任。我国证监会于2002年1月7日发布的《上市公司治理准则》第3章第2节中要求上市公司的董事谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利，但其同样没有对董事未能真正履行勤勉、注意、诚信和技巧义务而给公司造成的损失应该承担赔偿责任做出明确的规定。所以，当实际案例出现时，就会显现法律“盲点”。“董事会研究做出的决定如果出现失误，并且这种主张是与会时董事长所支持的，那么，有关责任是由董事会负责还是由董事长一人来负责”就是规则制定者们应该仔细斟酌的一个问题。
我国上市公司独立董事制度的缺陷与完善
一、我国上市公司独立董事制度的缺陷
（一）独立董事的独立性得不到保障
独立性是独立董事发挥监督制衡作用的根本保障。独立董事的独立性一般体现在以下几个方面。
第一，独立董事的选聘。独立董事独立性的大小，关键不在于是否领酬或持股，而在于是谁在聘用他们，是谁决定他们的报酬，这将决定着他们最终站在谁的立场上。陈峥嵘（2002）认为在我国国有股“一股独大”的情况下，独立董事的提名、聘任等权利均掌握在大股东手中。因而，所聘请的独立董事仅仅代表大股东的利益，而忽视并损害了其他广大中小股东的正当利益，于是独立董事的“代表性”就大打折扣了。因此，独立董事在对公司重大事项发表意见时，为了照顾大股东的利益。很难会提出反对意见，要保证独立董事的独立性和客观公正性也就无从谈起。独立董事实际上也就成为了“人情董事”、“花瓶董事”，中小股东的利益根本得不到保障。