书城法律西方法律十二讲
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第21章 契约与财产:西方私法的理念与制度(2)

契约自由是近代私法三大基本原则之一,是私法自治(意思自治)的必然结果,又是其核心部分。按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。契约自由的思想包含着两种密切相关但仍不尽相同的概念。首先,这个概念表明合同是以相互之间的协议为基础的;其次,它同时强调合同的订立是在不受外部力量的规范、干预,包括不受政府或立法机构干预的情况下自由选择的结果。契约自由作为①本部分内容主要参考了崔健远、戴孟勇、周健、苏号朋等人的相关文献,特此致谢。

18和19世纪之际洛克的财产观念仍然居于主导地位。契约自由作为私法自治的核心内容,强调契约约束力的根源在于当事人双方的意思或意愿,而不是来自外部力量的干涉。

一种法学理论,建立在对当时社会生活的一个基本判断基础之上,即认为合同当事人之间的地位是平等的,相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力。所以,每个人对于自己所参与的法律关系,都有充分的自由加以选择,社会成员相互间都有同等的机会参与竞争,并能够按照自己的意志建立法律关系。

契约自由主要有哪几个方面的含义?

契约自由包含以下四个方面的含义:

(1)缔约自由。即当事人双方有权自主决定是否与他人缔结契约,法律不应当限制当事人订约或不订约的权利。缔约自由是契约自由原则最基本的含义,如果法律对当事人缔约自由加以限制的话,也只不过是为了维护交易的安全而设立的行为能力制度。

(2)选择契约相对人自由。即当事人决定与何人订立契约的自由。因此,认可当事人选择契约相对人的自由,实际上就是认可了当事人参与市场流转,自由地进行竞争的自由。

(3)确定契约内容自由。即选择契约类型和契约条款的自由,这是契约自由原则的核心之所在。确定契约内容自由包括两个方面的含义:一是当事人选择契约类型的自由。即缔约人有权根据自己的意愿确定与他人订立何种类型的契约,而不受他人的干涉。二是选择契约条款的自由。缔约者可以自由选择契约的标的、价款、履行方式、交付的时间和地点、违约责任的承担等等事项。

(4)缔约方式自由。即当事人有权自由选择意思表示的方式,古代的契约强调的是缔约的形式。虽然强调契约形式有助于交易的安全和事后纠纷的处理,但却不利于交易的迅捷和经济效率的提高,故为19世纪契约法律所抛弃,法律一般不再对此多加限制,而是允许当事人自由选择合同的形式。

契约自由原则的形成过程是怎样的?

众所周知,合同主要是商品交换的法律表现形式。

自有人类社会以来,只要存在商品生产和商品交换,即使是最简单的物物交换或一手交钱一手交货的原始交易,都必定有对商品交换进行规制的相应规则,必定伴随有合同的使用。

鉴于罗马法作为商品生产者社会的第一个世界性法律,现代私法的大部分制度都可从中找到渊源,合同制度也同样如此,“在某种程度上,古罗马‘契约’史是其他古代社会中这类法律概念的历史的典型。”淤故而,合同自由作为现代私法的基本原则之一,其思想萌芽也可追溯至罗马法。

是否所有的合同都是基于自由合意的呢?

某种意义上可以说是的。合同自由是合同交易的核心,如果没有或者否认合同自由,则作为商品交换形式的合同也不会存在。因此即使在早期的奴隶社会,发生在奴隶主之间的奴隶买卖合同,至少也需要奴隶主之间有自由交换的合意,否则平等的交易将为战争或武力抢夺所取代。

罗马法的合同有何特点?

根据现存的资料看,早期的罗马法重合同形式而轻合同内容,当时流行的“要式买卖”和“拟诉弃权”这两种买卖方式都要求当事人必须做出规定的动作,说出限定的套语,履行非常繁琐的程序和仪式。由此可见,那时并无合同自由的观念。这种过于注重交易安全而牺牲交易便捷甚至完全忽视当事人的真实意思的交易方式虽然引起后世学者的口诛笔伐,但从中我们仍可看到合同自由的影子,即对于这种程序和仪式的发动,对于是否买卖、和谁买卖、买卖什么等关涉合同存废的重要方面,买卖双方还是享有相当程度的选择自由的,只不过这种选择自由因淹没于繁琐的程序和仪式之中而难以为人们所察觉。

此后,罗马法是如何发展出契约自由的原始形态呢?

在此之后,罗马法上产生了一种所谓的诺成契约,就是指以当事人的合意为要件,不需履行任何方式或物件的交付而成立的契约。正是在罗马法诺成契约的范围内,才产生了契约意志自由的可能性,它孕育了一个极富生命力的契约法原理:即契约仅基于当事人双方自愿的意思表示一致而成立,一切外部的形式仅被视为意思表示的证据。这一原理在后世被学者概括为契约自由原则。

到此为止,当事人的合意遂在合同中取得决定性的地位,而不再是各种繁琐的程序和仪式的婢女。很显然,后世所谓的合同自由思想此时在实质上已经具备雏形。

当时罗马人对契约自由有明确的阐述吗?

在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了现代契约自由的思想,《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则,也成了契约自由的出发点。但应当看到,古代私法中主体的不自由性是显而易见的,宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用,自然经济排斥了生产活动的社会化,契约以及契约自由并未成为社会的强烈需要,所以罗马法也并未形成真正的契约自由原则。

正是在罗马法诺成契约的范围内,才产生了契约意志自由的可能性。

公元1236年的契约契约在犹太语中被称为“shetar”。这一份契约上面的部分为拉丁文,下面的部分为希腊文。

契约自由的复兴和发展

契约自由理论是何时真正发展起来的呢?

一般学者认为,古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的。正是在这个时期才具备了契约自由原则所需要的经济、政治和理论基础。

在此之前罗马法中契约自由的种子是否被中世纪的黑暗掩埋了?

是的。在欧洲,自西罗马帝国于公元476年因日耳曼人的入侵而灭亡以后,欧洲社会即进入漫长的中世纪。此一时期,商品经济受到封建庄园经济的压制,日耳曼习惯法、教会法、封建法、王室法、庄园法等盛行,而合同制度及合同法则极度萎缩,罗马法中发展起来的合同自由思想的萌芽于此处受到破坏,基于地域、血缘、家族、宗教、伦理、等级等所形成的各种身份成为决定人们地位和命运的重要标准。即使在商业交易中,各种身份也具有极其重要的作用。

具体怎么讲?

比如在14世纪,没有钱业经营者不是银行或银钱交易行会成员,没有纺织工匠不加入纺织工匠行会,没有商人不享有某个城市甚至若干个城市市民身份。除了身份方面的限制以外,当时的封建等级制度和封建割据状态也限制了人们的行动自由,而教会的教规教义又钳制了人们的思想自由。由此,合同自由的思想和观念遂被逐出社会生活,尘封于古罗马的法律文献之中。

那么罗马法的契约自由思想又是如何被人们发现的?

及至14、15世纪文艺复兴开始以后,自由、平等的观念被人们从传统的文献中挖掘出来或者被新的理论创造出来,个人主义、理性主义得到张扬,人性受到重视,加之随着地理大发现而带来的贸易繁盛,经济交往又趋于活跃。而在此前11世纪注释法学派在意大利的兴起也使学习罗马法蔚然成风,罗马法的制度和思想重新得到重视和研究。这一时期,随着经济的发展,新兴的商人阶层强烈地要求破除对交易活动的各种限制,呼唤贸易自由及合同自由。

能否进一步归纳一下契约自由复兴的思想原因?

首先是人文主义的哲学思想。人文主义关于自由意志的观念奠定了契约自由原则的哲学基础,使人从对神的依附中解放出来,成为有独立人格和自由意志的人。

人们深信个人和团体的行动在任何情况下都不应受到限制,并且只有在个人对财富的追求不受限制和束缚的情况下,整个社会财富的增长才得以顺利地进行。每一个人都有权依自己的独立判断来决定参与契约关系,法律不应当干预当事人的这种自主行为,而只有赋予其以法律效力的职责。因此,契约自由原则确立了平等、权利、义务、责任、自由意志等观念在法律上的尊重,这深刻反映了盛行于当时的人文主义伦理思潮、天赋人权、每个人都有追求幸福与私有财产的不可剥夺的权利思想的影响。