[内容提要]罪和罚是刑法的核心内容—罚的根据是否考虑人的主观态度：希腊神话、立法和哲学家的探索—中世纪基督教谴责刑罚的残酷和荒谬—近代刑事古典学派对刑罚和犯罪问题的探讨（利贝卡利亚功绩最为卓著）—边沁、穆勒的功利主义开启了犯罪和刑罚的新理念—当今科学主义和实证主义对犯罪和刑罚的古典理论提出的挑战.犯罪和惩罚是人类社会中最普遍的现象，然而不同的民族、不同的时代对犯罪和惩罚的观念会有很多不同。所以本讲我们就来谈谈西方人和西方法律关于犯罪与惩罚的观念和制度，以此来窥视西方法律的某些侧面淤。
好的。
在初民社会的大部分时期，惩罚多半是受害者及其亲属本能而未加反思的情感的产物，或者是在足以引起全社会关注的案件中，对暴行和危险的情感反应。可是，当惩罚的过程被注入了平静的反思，当人们开始用客观的政策理由来证成惩罚的正当性时，这意味着一个意义深远的前进。
罪行和惩罚责任取决于侵犯行为发生时行为人的主观状态，这样的观念是现代世界的基本共识。希腊人是怎样看待这一问题的呢？
古希腊时期对罪与罚的认识
这一观念在古代世界并不是颠扑不破的真理。事实上，在古希腊人的早期认识中，意图与惩罚可以是不相关的。
我们知道，古希腊德拉古制定的法律被视为是残暴的代名词，他是否认为惩罚与意图无关？
不是的，公元前7世纪德拉古所制定的雅典法典涉及了杀人行为的主观状态例如意图的量度中有预谋谋杀，在运动比赛中无意杀人或激情杀人，以及自卫致人死命。尽管德拉古的法律无疑是严刑峻法的代名词，但是这里的规定的确包含了对意图因素以及罪行的轻重与行为人的主观思想状态及周围环境的影响有关的认识。
这明显是一种文明和进步的表现。
是的。在以后，意图相对惩罚责任的重要性被广泛地承认。修昔底德记录说雅典政治家克伦在敦促屠杀背叛雅典的同盟者的演说中说：“非预期的行为诚然是可以原谅的，但他们故意地谋划叛变，他们对我们的伤害不是不自愿的。”
说到古代希腊，人们必然要看看柏拉图和亚里士多德的见解，对此问题他们是如何看待的？
柏拉图在他后期的著作《法律篇》中指出，“一切社会的立法者、一切法律都承认自愿和非自愿行为的区别。”一般原则是具有较大恶的行为应当受到较为严重的惩罚，而具有较小恶的行为对应较为轻微的惩罚。在具体涉及杀人的情形时，他给出了更为详细的分类：非自愿杀人，比如运动事故，这时行为人免于通常的惩罚；“无意图”但显然有某种程度上的疏忽的杀人；“激情”杀人，这种情况下行为人的行为有一种行恶的冲动，但有别于预谋杀人。
亚里士多德在《伦理学》中指出，有必要界定何为自愿及非自愿行为，他说，这一措施亦对需分配奖赏和惩罚的立法者有所裨益。立法者“惩罚一切为恶之人，除非他们的辩护理由是强迫或可免责的疏忽”。
还有一个问题，用我们现在的话来讲就是罪和罚要相适应，古代希腊的人是怎样看的呢？
亚里士多德对正义的探讨要求相同情况相同对待，不同情况不同对待；稍后，他又说正义是一种比例，不正义即是不合比例。
这样的思想在立法上有所表现吗？
有的。德拉古没有就轻罪和重罪作区分，而后来伟大的立法者梭伦废止了他的先驱的做法，创立了体现惩罚级别的新法。
还有一种贯穿古代法律（和传说），并表现在古希腊思想中的观念值得一提，这就是不仅要使罪与罚在上述的比例的意义上相称，而且对犯罪者所实施的报复模式也要与他所为的相符。例如，柏拉图的《法律篇》就确切地指出：让犯罪者罹受他所实施的罪恶的做法为“依据自然的正义”，这是自然本身所揭示的惩罚模式。
请问后来的古罗马对犯罪与惩罚是怎样看待的？
古罗马关于惩罚的目的观点显然来自古希腊导师的启示。塞内加在他献给尼禄皇帝的《论仁慈》一文中列举了惩罚的三个基础。他说，伤害他人应受到皇帝的惩罚，其理由与法律惩罚他们的理由相同：改造违法者，警示他人，以及放逐犯罪人，从而人们可以获得更大的安全。
公元2世纪早期的古罗马人盖流斯（Anlus Gellius）
认为惩罚有三个目标。除了校正和威慑的功能外，他认为第三个功能是timoria，其含义是对受害人荣誉的维护，如果犯罪人逃脱了惩罚，那么timoria就受到损害了。
古罗马人对惩罚与犯罪主观意图之间的关系的看法是怎样的？
古罗马传说中的七王中的第二位庞庇柳斯制定过法律，把谋杀罪（Paricidas）定义为“故意而带有犯罪意图的，并导致了自由人死亡的行为”。他（如果存在的话）
进行立法的时期约在公元前7世纪，甚至比雅典的德拉古还早，可被视为一个早于《十二铜表法》的古代法律的现代化了的版本。
这就像古希腊的德拉古规则一样，它的确表明了法律文明进程中的一个关键性进步。
是的。《十二铜表法》也认识到了自愿和非自愿伤害之间的区别。它规定，只有在“明知并可预见后果的情形下，为纵火罪而设立的火刑的惩罚才可成立，否则即被免除”。但是，盖尤斯说，如果纵火是出于过失，此人必须弥补损失，如果他无力弥补，就要被处以轻微的鞭刑。
西塞罗引用的《十二铜表法》包含有一个关于投掷武器的条款：如果武器不是他故意投掷而是滑脱的话，投掷武器罪就被撞击罪“取代”——按照规定，一个“替罪羊”
（Scapegoat）将代替造成死亡或伤害的人接受处罚，而且此人（如果伤害是故意行为的话）不得不面对受害人家庭的复仇。
公元2世纪早期的罗马人盖流斯认为惩罚有三个目标：校正、威慑和对受害人荣誉的维护。
《十二铜表法》也认识到了自愿和非自愿伤害之间的区别。
以牙还牙成为支持死刑的理由。图中有人企图用石头将犯人击毙，使其受到应得之罚。
这些早期的做法应该被视为法律精致化的开端，因为法律涉及犯罪意图的必要性是先前时代所没有认识到的。
是的，作为哲学家和演说家的西塞罗认为“在一切事务中，都应注意到意图”，没有什么比惩罚一个没有过错的人更不可取的了。
下面我们是否说说中世纪的刑罚和惩罚？
中世纪的刑罚与惩罚
好的。中世纪早期没有专门探讨刑罚的目的、正当性和措施的著作，神父们大多认为人类统治的正当性在于惩治奸佞和保护受害人，刑事制裁的合法性一般是不言而喻的。
对这个问题难道还有什么值得怀疑的吗？
其实这个问题很重要。圣奥古斯丁指责了刑罚的残酷和荒谬（他并没有完全地谴责刑罚）；他认为，让一个人来评判他人是任何制度的内在弱点。
找到适宜的惩罚的度，让犯罪人接受的惩罚恰好与其罪行相抵，不多也不少——这是一个多么深刻和疑难的问题！而且，我不晓得，在人所操纵的刑罚的恐吓之下，大多数人是变得更好了还是被败坏了。那么，什么样的惩罚才是正当的呢？因为，常常发生的情形是：你若惩罚他，他会走向毁灭；你若放任了他，别人又会遭他的毒手。
圣奥古斯丁为何有这种思想？
在古罗马帝国的早期阶段，刑法的特征完全是报应主义的，根据违法者行为的性质来进行惩罚，并留给法院一定的选择刑罚的自由裁量权。当时并没有把威慑功能确立为刑罚的主要作用。然而，公元300年左右以后，即“首长”转变为更为好战和极权的“统治者”的时代，刑法日益具有威胁的特质，这一变化反映了伴随帝国衰落而来的制止违法和失范的需要。
哦，我明白了，圣奥古斯丁是针对当时人们过分强调刑罚的威慑作用，以及过度的残暴而言的。
是的。教会在缓和刑罚的严厉性方面起了一定作用，在教会看来，首先，刑罚要根据包括主观条件在内的所有条件确定违法程度，这样就修正了法律纯粹威慑性的方面；其次，有罪者需要悔过和改造，教会主张减少死刑率，因为若执行了死刑，改造怎么还能进行呢？
看来基督教的刑罚观念还是具有文明进步性的。
合理的完整理论框架是由圣托马斯·阿奎那给出的，它表明了刑罚的正当范围、惩罚与其目的的正当性，及违法者有无违法意图所起的作用。
他的观点具体有哪些？
在刑罚发挥其正当功能的领域，圣托马斯认为刑罚的运作主要是压制性和威慑性的。刑罚也有某种改造效应，或者说对现实和潜在的犯罪者具有威胁效应。经由以上途径，普通人得享更大程度的安全。他说，一些具有美德的年轻人只需要家长的引导，但是也有其他一些有着恶的性格倾向、易于为恶的年轻人，他们不易为言辞打动。有必要通过武力和恐惧使他们疏离违法行为，于是他们就不再为非作歹，而共同体中的其他人的安宁生活也得到了保障。而且，在习惯的作用下，他们最终能够自愿地做先前只是出于恐惧才做的事情，于是就实践了美德。在刑罚的畏惧之下所进行的规训就是法律的规训。
原来他把惩罚和道德联系在一起。
是的，他认为除非刑罚与道德上的过错
相联系，否则刑罚是不可接受的，是不正义的；犯罪者的精神状态在衡量他的刑罚中起重要作用。圣托马斯反对任何依伤害的性质给出机械平衡的报应刑。他说：“如果一个人因不知情而偶然地做了任何事，那么，人和神的法律在判断某些问题是应受惩罚还是可以宽恕的时候，必须考虑不知情的问题。”
下面我们是否要讲到近代的刑罚和犯罪的观念？
近代对刑罚和犯罪的新理解
是的。堪称刑罚问题上的第一篇全面而恰当的论
述是格老修斯的《论战争与和平法》，因这篇长文，他被视为刑法法理学的现代理论的第一位阐述者。
格老修斯有什么特殊的贡献？
首先，格老修斯通过排除法，界定了刑罚的正当领域。他认为不存在惩罚内在行为，即思想的权利。“没有直接或间接地影响人类社会或其他个人”的行为不应受到处罚，它们属于上帝管理的事情。
这确实与中世纪的思想不同。
其次，虽然格老修斯把复仇定位为刑罚的根基，却不同意刑罚的行使纯粹出于报复的目的，他认为刑罚有三重目的：改造违法者，威慑和指引他人，以及通过把犯人逐出局外而保障公共安全。惩罚不应由犯罪受害人通过私人复仇予以实践。他视为当然的是，惩罚的比例与违法的严重性相关。
格老修斯是个古典自然法学家，他认为惩罚与自然权利关系如何？
在格老修斯看来，对他人课以惩罚的权利首先是源自自然法的权利；个人对这一权利的原初占有是国家权力的起源，国家经由人们的让渡而取得它。
这种让渡是不可逆转的吗？
格老修斯认为，这一让渡并不是不可逆转的。在法律或政治的空白地带，在人们发现自己处于绝境之中的时候，个人实施惩罚的权利又复兴了。
我们知道霍布斯也是近代著名的政治和法律思想家，他是如何看待犯罪和刑罚的？