【内容提要】
现实生活中的破产通常是指经营的失败，从法律上而言，破产是指不能清偿债务的状态。传统意义上的破产仅指破产清算；现代意义上的破产不仅仅包括破产清算，还包括重整、和解等破产预防制度。破产法是重整、和解与破产清算的法律制度的统称，广义的破产法不纯粹是“死亡法”，也是“再生法”。
破产与破产法
一、破产的含义
（一）事实意义上的破产和法律意义上的破产
任何法律都是对现实生活的反映，破产法也是对于现实破产现象的反映。
1.事实意义上的破产现实生活中的破产通常是指经营的失败。例如，我国古代“破产”一词，通常是指“倾家荡产”。英语中bankrupt一词来源于意大利语bancarotta，其中banca是“板凳”的意思，rotta是“砸烂”的意思。中世纪意大利商人在市场上都有象征自己交易席位的板凳，如果某商人不能清偿到期债务，债权人可以把他的板凳砸烂，以表明其经营的失败。
2.法律意义上的破产从法律上而言，破产是指不能清偿债务的状态。商事主体破产的原因很多，有主观的、客观的、经济上的、社会上的原因；从法律上讲，债权债务关系不能得到很好的解决，就会导致破产。罗马法上把债比喻为“法锁”，如果债务人对所有的债务不能清偿，层层法锁套在债务人的脖子上，足以导致债务人商业生命的窒息。英语中破产的另外表述insolvency，就是指不能清偿的意思。
（二）传统意义上的破产和现代意义上的破产
1.传统意义上的破产从传统意义而言，破产仅指破产清算。当债务人不能清偿全部到期债务时，通过清算方式进行债务清理，即把破产财产变价后，平均分配给所有的债权人，以实现公平偿债的目的。
2.现代意义上的破产从现代意义而言，破产不仅仅包括破产清算，还包括重整、和解等破产预防制度。由于破产清算的消极性，现代法律在传统的破产清算外，产生了新的解决债务危机的法律手段，最为典型的是重整与和解。现代意义上的破产是破产预防和破产清算的统称。
二、破产法的含义和性质
（一）破产法的含义
破产法的含义有狭义和广义的解释。
1.狭义的破产法狭义的破产法是指破产清算的法律制度，即债务人不能清偿到期债务时，将债务人的财产公平分配给债权人，以此解决债务问题的法律制度。由于破产清算后，作为债务人的企业要进行注销登记，人格消灭，彻底退出市场，因此，狭义的破产法是名副其实的“死亡法”。
2.广义的破产法广义的破产法是重整、和解与破产清算的法律制度的统称，即债务人不能清偿到期债务时，通过破产预防或破产清算方式了结债权债务关系的法律制度。如果经过重整，债务人起死回生，不再退出市场，重整被称为再建程序，而广义的破产法不纯粹是“死亡法”，也是“再生法”。
（二）破产法的性质
破产法作为债务清理法，既有程序性规范，又有实体性规范，破产法从性质上而言，究竟是实体法还是程序法？破产法中的程序性规范，究竟是诉讼程序还是执行程序？以下将探讨这些问题。
（1）破产法是程序法。破产法是特殊情况下的偿债程序，即破产法是在债务人丧失清偿能力的情况下，解决债权债务关系的法律制度。实体法确定当事人的权利和义务关系，程序法是对实体权利的救济法。虽然基于债务清理的关系，破产法也会涉及到一些实体权利，但是，从性质上而言，破产法是对已经发生的法律问题提供解决问题的法律方案，一般情况下，破产法并不创设新的权利义务关系，因此，破产法是程序法。
（2）破产法是执行程序法。民事程序奉行“审执分离”的原则，即审判程序和执行程序分离，其中，审判程序又被称为诉讼程序。破产法是执行程序法，无论是重整、和解还是破产清算，都是用债务人的财产清偿债权人，破产法通过对债务人财产的执行用来清偿债权。在破产程序中的诉讼，依据普通的诉讼程序处理，破产法律规范并不规范诉讼程序。
（3）破产法是概括执行程序法。与普通的民事执行程序相比，破产执行是概括的执行程序。普通的民事执行程序，是依据执行申请人的申请，对债务人的个别财产用于清偿个别债权人，从性质上而言，普通的民事执行程序是个别的执行程序。破产法是在债务人丧失清偿能力的情况下，用债务人的全部财产平均分配给所有的债权人，从性质上而言，破产法是总括的执行程序。
破产立法
一、破产法的立法体例
不同国家由于条件的不同，对于破产法中具体问题的处理有不同的方式，构成了不同的立法体例。
（一）受理开始主义和宣告开始主义
根据破产程序开始的标志，可以分为受理开始主义和宣告开始主义。所谓受理开始主义，是指破产申请经法院审查后决定受理，法院的受理裁定表明破产程序的开始。所谓宣告开始主义，是指破产申请提交后，法院如果认为符合破产要件，直接宣告债务人破产，破产宣告是破产程序开始的标志。英美法系国家一般采取受理开始主义，大陆法系国家一般采取宣告开始主义。我国破产法采取受理开始主义。
（二）商人破产主义和一般人破产主义
根据破产法的适用范围，分为商人破产主义和一般人破产主义。所谓商人破产主义，是指破产法只适用于商人，非商人以外的主体不适用破产法解决债务问题。所谓一般人破产主义，是指无论商人和非商人在丧失清偿能力时，都适用破产法进行债务清理。
（三）破产不免责主义和破产免责主义
根据破产程序终结后，剩余的债务是否继续清偿，分为破产不免责主义和破产免责主义。所谓破产不免责，是指债务人在破产程序终结后，仍然要对剩余的债务继续清偿。所谓破产免责，是指债务人在破产程序终结后，对于剩余的债务，如果符合一定条件，就可以不再清偿。早期破产法采取有罪破产的态度，认为破产是一种犯罪行为，对破产人实行惩戒主义，奉行破产不免责主义。现代破产法改变了有罪破产的态度，实行破产免责的立法体例。
（四）固定主义和膨胀主义
根据破产财产的范围是否包括破产程序开始后到破产程序终结前新取得的财产，分为固定主义和膨胀主义。所谓固定主义，是指破产财产仅指破产程序开始时债务人的财产。所谓膨胀主义，是指破产财产不仅包括破产程序开始时债务人的财产，还包括破产程序开始后到破产程序终结前债务人新取得的财产。固定主义，侧重于债务人利益的维护；膨胀主义侧重于债权人利益的维护。无论是固定主义，还是膨胀主义，都只是适用于自然人破产。
（五）和解前置主义与和解分离主义
根据破产宣告前是否必须经过和解程序，分为和解前置主义与和解分离主义。所谓和解前置主义，是指在进行破产清算之前，必须经过和解程序；和解不成，再进行破产清算。所谓和解分离主义，是指当债务人丧失清偿能力时，当事人可以提出和解申请，也可以直接提出破产清算的申请，和解不是破产清算的必经程序。
二、我国的破产立法
（一）清朝末年的破产立法
我国的破产立法始于清朝末年。在此之前的封建社会中，债务清偿采取对债务人的人身执行或其财产的自行扣押，虽然在民间存在一些包含破产因素的债务清理的习惯法如湖北一些地方“摊账”的民间习惯。具体做法是：债务人或债权人邀请全体债权人到场，由债务人提出摊账请求；如果个别债权人反对，其他债权人可以与其协商；债务人在请求摊账时，可以要求保留适当财产用以养家糊口；摊账完毕，债权债务全部了结。，但是，由于“欠债还钱，天经地义”的债务观念，再加上社会条件的限制，并不存在现代意义上的破产法。
随着西方商品经济对我国传统封建经济的渗透，破产法在清朝末年产生。1906年（光绪32年）在沈家本的主持下起草了我国第一部破产法《破产律》，该法共9节69条，适用于商人；该法采用了延期清偿债务的制度，以避免债务人破产。《破产律》虽然奏准获得实施，但是，在1907年（光绪33年）就被明令废除。
（二）近代的破产立法
1915年北京法律修订馆接受北洋政府的命令，制定并颁布了一部破产法草案，该法共3编337条，包括实体法、程序法和罚则法三部分内容。该草案虽然在1926年被国民政府司法部批准暂予实行，但是很快又被暂缓适用，所以这部破产法草案没有成为正式法律。
1934年国民党政府颁布《商人债务清理暂行条例》。该条例共68条，内容包括强制和解与破产清算程序。1935年3月，立法院民法委员会开始起草破产法，同年7月颁布，10月施行，该法成为国民党政府的第一部正式的破产法。1936年与该法配套的《破产施行条例》颁布。1935年的《破产法》，共4章159条，内容包括总则、和解、破产和罚则，经过1937年和1980年的修订，至今仍在台湾地区适用。
（三）中华人民共和国成立后的破产立法
1949年，中华人民共和国成立，建国初期，最高人民法院作出若干有关破产问题的司法解释。但是，由于实行计划经济体制，对于企业的债务处理主要采取行政管理的方式，并没有进行破产立法。
1979年经济体制改革，破产法的制定提上议事日程。1986年12月全国人大常委会通过了《中华人民共和国企业破产法（试行）》，于1988年11月1日生效。该法共6章43条，只适用于国有企业。1991年4月新颁布的《民事诉讼法》第19章规定了“企业法人还债程序”，适用于具有法人资格的企业，包括非国有的企业法人。2007年《中华人民共和国民事诉讼法》进行修订，删去第十九章“企业法人破产还债程序”。
2006年8月27日，全国人大常务委员会颁布了新的《中华人民共和国企业破产法》，该法于2007年6月1日生效。该法共12章136条，该法扩大了破产法的适用范围，规定了重整制度、管理人制度、债权人委员会制度等崭新的内容，力图在市场经济的基础上实现企业破产的市场化和法律化。
1.简述破产法的概念。
2.试述破产法的性质。