书城法律法官的思考
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第196章 违宪审查与司法审查的界定

关于违宪审查学术界的认识并不完全一致。《中国大百科全书》(法学卷)中称,违宪审查制度就是对法律、法令、行政法规、行政行为等进行审查以对其是否违宪做出裁决的制度。我国不少学者是从违宪审查与司法审查比较中介定其内涵的。有的学者认为,违宪审查是由特定国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。并进一步指出,司法审查是英美法制度,以美国为代表,美国司法审查制度实际上包含两个大的内容:违宪审查和违法审查。可见,司法审查包含了违宪审查。有的学者认为,违宪审查是指拥有司宪权的国家机关依照法定的程序审查和裁决一切法律、法规、命令和处分是否符合宪法,并对违宪行为予以制裁的制度。违宪审查与司法审查是有区别的,违宪审查面比司法审查面要宽。还有的学者认为,违宪审查是司法审查的另一种说法,他是西方国家通过司法程序来审查和裁决立法和行政是否违宪的一种制度。我们比较倾向于将违宪审查与司法审查区分开来。单单从违宪审查与司法审查的主体来看,二者的区别显而易见。我们可以将违宪审查分为三种:(1)由立法机关进行的违宪审查;(2)由司法机关进行的违宪审查;(3)由专门机关(宪法法院、宪法委员会)进行的违宪审查。有些学者归纳为四种,即把宪法法院与宪法委员会分开,因为宪法法院是专门进行违宪审查的司法机关,而宪法委员会则是专门进行违宪审查的政治机构,它是用政治手段解决宪法问题,而不是用司法手段裁决争议。有的学者进一步经司法审查与宪法司法化区分开来,认为司法审查制度是宪法司法化的具体体现,宪法司法化是各国司法审查制度的共同点和提炼,宪法司法化为事后审查,它适用不告不理原则,将宪法作为如同《刑法》和《民法》等法的适用一样,也由特定机关针对个别案件反复适用。这里是将宪法委员会划归司法审查制度范畴,笔者不敢苟同,但就其提出的宪法司法化是将宪法在个案中使用这一观点表示赞同。司法机关根据法定职权和法定程序应用宪法处理具体案件应是宪法司法化应有之意。法院在审理案件的过程中,在宪法规范没有被一般法律具体化,而其保护的权利又受侵犯时,法院可以直接引用宪法规范作为判案的依据。宪法被认为是公民权利的保障书,如果宪法权利没有被一般法律落实司法机关又不适用宪法条文作为判决依据无疑权利保障将成为一纸空文,因此宪法司法化有最后的屏障之功效。在论述宪法司法化时必须涉及两个问题:(1)在一般法没有具体规定时直接适用宪法,那么,也就是说在一般法律有规定时则适用一般法律,这样也就暗含着所有已经制定出来的法律都是合宪的,显然这一结论是不合适的。那么法院在处理具体案件时遇到一般法律有规定但却是违宪的,此时,法官面临两难选择,是直接适用一般法律还是直接适用宪法?在这种意义上,宪法司法化实际上是法院是否享有违宪审查权。关于这一问题后面将做进一步的阐释。(2)在涉及违宪审查权的时必然涉及到宪法解释问题,只有有了宪法解释权才有可能行使违宪审查权。因为要认定一般法律违宪,必然首先要对宪法有关规定进行解释,这样,又涉及另外一个问题,即享有违宪审查权主体应为宪法解释主体。目前,在我国这两个问题一直是阻碍宪法司法化的主要障碍。关于宪法司法化的必然性及其意义笔者将在下文做论述。