它们的不同点是:第一,紧急避险的危险来源多种多样,正当防卫的危险来源只是不法侵害人的非法侵害;第二,紧急避险造成的损害是排除危险的唯一方法,而正当防卫则不在此限;第三,紧急避险所造成的损害必须要小于危险造成的损害,正当防卫则要求相适应即可;第四,正当防卫只能对不法侵害的本人实施,而紧急避险可以对第三者实施。例如,就狗咬伤人而言,如果这只狗是被主人故意放出咬人的,则是行为人的不法侵害,狗构成行为人不法侵害的工具,是行为人的财产,打死狗的防卫反击,行为是指向行为人的,是正当防卫。如果是狗本身的侵袭,打死这只狗构成紧急避险,因为狗是直接的危险来源。
(三)紧急避险规则的适用
适用紧急避险的基本规则有以下几点。
1.引起险情发生的人的责任
在一般情况下,如果有引起险情发生的人,应由引起险情发生的人承担民事责任。其中,险情发生系由紧急避险人所引起的,由紧急避险人对自己的过错负责;险情发生系避险行为的受害人所引起的,避险受害人对自己的过错负责;险情发生系由第三人引起的,第三人对自己的过错负责。他们对自己过错负责的范围,应以紧急避险必要限度或避险措施得当所造成的损失为标准,超过部分不应由其他人负担。
2.自然原因引起险情的责任
如果危险是由自然原因引起,没有引起险情发生的人,民事责任的承担则有两种情况:一是在一般情况下,紧急避险人不承担民事责任,对造成的损失不予赔偿;二是在特殊情况下,避险人也可以承担适当的民事责任,按照《侵权责任法》第24条关于公平责任负担的规定,即在当事人双方都没有过错的情况下,可以根据实际情况分担民事责任。所谓“实际情况”,主要指当事人双方的经济情况。“适当”主要依双方的经济状况确定,由双方协议或由法院判决。
3.超过必要限度的赔偿
紧急避险采取措施不当或者超过必要限度,造成不应有损害的,避险人应当承担适当的民事责任。适当责任,首先是不应免除责任;其次是可以减轻责任,也可以对过当部分全部负责。在造成危险的行为人与受害人是同一人时,应当减轻避险过当人的责任;受避险损害人无过错而遭受损害的,则应由避险行为人负担全部责任,对避险必要限度以内的损害,由危险行为人负担责任。
4.受益人适当补偿
如果既没有第三者的过错,也没有实施紧急避险行为人本身的过错,而遭受损害的人与受益人又不是同一个人,则受益人应当适当补偿受害人的损失。这是因为受益人的利益得到保全或者减少了损失,是以牺牲受害人的利益为前提的。
第三节非法定免责事由
一、职务授权行为
(一)职务授权行为的概念和性质
职务授权行为也称为依法执行职务,是指依照法律的授权或者法律的规定,在必要时因行使职权而损害他人的财产和人身的行为。为了保护社会公共利益和公民的合法权益,法律允许工作人员在必要时执行自己的职务,“损害”他人的财产和人身。在这些情况下,完成有关行为的人是“有权造成损害”的。因为这种职务授权行为是一种合法行为,对造成的损害不负赔偿责任。例如,消防队为了制止火灾的蔓延而将邻近火源的房子拆除,防疫医疗队为了消灭急性传染病而将病人所用的带菌衣物烧掉,外科医生对外伤患者作必要的截肢手术,公安人员依法开枪打伤逃犯,等等,都属于这种情况。
执行职务的行为是合法行为,行为人对执行职务所造成的损害,不负赔偿责任。但是,如果执行职务不正当而造成损害时,应当负赔偿责任。
(二)职务授权行为的构成
确定行为人的行为构成职务授权行为,并将其作为免责事由,其构成要件是:
1.行为须有合法的授权
职务授权行为之所以能成为免责事由,就是因为这种行为有合法的授权,授权这种行为的目的,就是为了保护社会公共利益和自然人的合法权益。所以,没有合法授权的行为,不是职务授权行为。
2.执行职务的行为须合法
只有合法授权尚不足以构成免责事由,行为人还必须在法律规定的范围内履行职责,才对损害后果不负责任。超越法定授权的行为,或行为所依据的法律和法规已经失效或被撤销,或行为本身不符合法律的要求,则不构成职务授权行为。行为合法包括执行职务的程序和方式合法。程序不合法或方式不合法而致他人损害,构成侵权行为。
3.执行职务的行为须为必要
职务授权行为并不是在任何情况下都会造成对自然人和法人损害,在多数情况下,损害后果的发生并不是保证执行职务行为所必需的。法律要求职务授权行为的执行职务活动是必要的,只有在不造成损害就不能执行职务时,执行职务的行为才是合理的。如果造成的损害可以避免或者减少,这种行为就不构成或者不完全构成免责事由。
二、受害人承诺
(一)受害人承诺的概念
受害人承诺,是指受害人容许他人侵害其权利,自己自愿承担损害结果,且不违背法律和公共道德的一方意思表示。
权利人有权处分自己的权利。权利人自行侵害自己的权利,只要不违反法律和善良风俗,是行使权利的行为。权利人允许他人侵害自己的权利,在一般情况下,法律并未予以禁止,这就是英美法的“自愿者无损害可言”的原则。
(二)受害人承诺的构成
受害人承诺成立,须具备以下要件:
1.须有处分该权利的能力与权限
允许他人侵害权利,必须权利人对于该项权利有处分的能力与权限,否则不构成免责事由。
2.须遵守一般的意思表示的规则
受害人承诺的意思表示应当遵守一般意思表示的规则,即须具备一般意思表示的生效要件。在一般情况下,承诺侵害自己的财产权利,应当为有效;承诺侵害自己的人身权利,则应区分具体情况,如承诺他人将自己身体致轻微伤害,当属正当的意思表示;如果嘱托他人帮助自杀,或者承诺他人将自己杀死或重伤,应受事先免责条款效力规则的限制,不属正当的免责事由。
3.受害人须有明确承诺
承诺侵害自己的权利,应当采用明示方式,或者是发表单方面的声明,或者是制定免责条款。权利人没有明示准许侵害自己的权利的承诺,不得推定其承诺。
如果受害人明知或预见到其权利可能受到损害,但其并未向加害人承诺,不构成免责事由。
4.受害人事前放弃损害赔偿请求权
承诺侵害自己的权利和放弃损害赔偿请求权,是两个问题,不能混淆。放弃损害赔偿请求权,不必采取明示方法,只要有准许侵害自己的权利的承诺,没有明示其放弃该请求权的,可以推定其放弃,明示不放弃损害赔偿请求权的除外。
(三)事先免责条款的效力
在受害人承诺作为免责事由时,应当特别注意掌握受害人承诺与事先免责条款的关系。事先免责条款则指双方当事人预先达成一项协议,免除将来可能发生损害的赔偿责任,分为违反合同的免责条款和侵权行为的免责条款。
侵权行为的事先免责条款的形式,可以概括为以下四种:一是全部免责条款,按此条款,未来的受害人放弃将来对本应承担责任的人提出的全部赔偿请求。二是部分免责条款,按此条款,受害人事先同意接受以特定方式计算的,不超过一定数额的有限赔偿。三是以时间限制的免责条款,约定受害人必须在有限的时间内提出自己的请求,逾期不再享有请求赔偿的权利。四是通过罚款的免责条款,这种条款,当事人同意在以后发生损害时将支付一笔固定数额的款给予受害人,即可免除责任。
对于侵权行为的事先免责条款,有有效说、相对无效说和绝对无效说三种立场。我国《合同法》规定了事先免责条款无效的规则。该法第53条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”根据该条规定,凡是在合同中约定人身伤害事先免责条款的,为无效。合同约定免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的,也无效。
案例63
王某在招工登记表中签字盖章,该招工登记表中写有“工伤事故雇主概不负责任”的约定。在执行雇用活动中,造成王某人身伤害。王某请求雇主承担赔偿责任。雇主则出示招工登记表,拒绝予以赔偿。王某起诉到法院,法院支持了王某的诉讼请求。
三、自助行为
(一)自助行为的概念和性质
自助行为是指权利人为保护自己的权利,在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施,而为法律或社会公德所认可的行为。
自助行为的性质,属于私力救济,与紧急避险、正当防卫的性质是相同的。其区别在于,自助行为保护的是自己的权利,而正当防卫和紧急避险包括保护他人的权利;自助行为在实施前,通常在当事人之间已经存在一种债的关系,而正当防卫和紧急避险在尚未实施之前没有这种关系。
(二)自助行为的构成和必要措施
构成自助行为须具备:(1)须为保护自己的合法权利;(2)须情况紧迫而来不及请求有关国家机关的援助;(3)自助方法须为保障请求权所必须;(4)须为法律或公共道德所许可;(5)不得超过必要限度。
行为人在实施自助行为之后,必须立即向有关机关申请援助,请求处理。行为人无故申请迟延,应立即释放债务人或把扣押的财产归还给债务人,造成损害的还应负赔偿责任。行为人的自助行为如果不被有关国家机关事后认可,则必须立即停止侵害并对受害人负赔偿责任。
四、意外事件
(一)意外事件的概念和意义
意外事件,是指非因当事人的故意或过失,是由于当事人意志以外的原因,而偶然发生的事故。
我国《民法通则》和《侵权责任法》都没有规定意外事件为免责事由,但是在司法实践中常常把意外事件作为免责事由对待。意外事件不是因当事人的故意和过失而发生,而是偶然发生的事故,是外在于当事人的意志和行为的事件,它表明当事人没有过错,因而应使当事人免责。罗马法的古谚认为,“不幸事件只能由被击中者承担”,被告当然不承担民事责任。
(二)意外事件的构成
作为免责事由的意外事件,应具备如下条件:
1.意外事件是不可预见的
确定意外事件的不可预见性,适用主观标准,即应以当事人为标准,即当事人是否在当时的环境下,通过合理的注意能够预见。
2.意外事件是归因于行为人自身以外的原因
这就是说,行为人已经尽到了他在当时应当尽到和能够尽到的注意,或者行为人采取合理措施仍不能避免事故的发生,从而表明损害是由意外事故而不是当事人的行为所致。
3.意外事件是偶然事件
意外事件是偶然发生的事件,不包括第三人的行为。因此,意外事件的发生几率是很低的,当事人尽到通常的注意是不可预防的。
五、自甘风险
(一)英美侵权法中自甘风险的一般规则
在英美法系的侵权法中,自甘风险也叫做危险之自愿承担、自愿者非为不当规则,是指在原告提起的过失或者严格责任的侵权责任诉讼中,要求原告承担其自愿承担的所涉风险。其一般规则是:原告就被告之过失或者鲁莽弃之不顾行为而致伤害的危险自愿承担者,不得就该伤害请求赔偿。典型的判例是:在英国,莫里斯与飞行员穆拉埃一起出席酒会,然后一起驾驶一架飞机飞行,飞行途中飞机坠毁,后莫里斯起诉要求赔偿。法院认为,作为乘客的原告是自愿承担风险的人,因为他应该知道飞行员当时的状态。在美国,原告在被告游乐场中滑雪时,碰撞了一根金属杆,导致原告受重伤。那根金属杆是操纵电缆车路线装置的一部分。在本次滑雪季开始前,原告买了这一季的滑雪通行证,并签署了危险同意文件,确认滑雪是危险的,如果发生危险愿意自己承担风险,不需场方负责。原告受害后起诉,被告以原告基于此同意文件而进行抗辩,认为原告构成自甘风险。法院判决被告胜诉。