5.1合同与合同法
5.1.1合同及合同法律关系
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法律关系是指法律规范在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系。在法律关系中，由于反映的物质社会关系的不同，从而形成不同的法律关系，如民事法律关系、婚姻家庭法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、经济法律关系等。合同法律关系是一种重要的法律关系。
合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容3个要素。这3个要素缺一不可，任何一项内容发生变更，都可能引起合同法律关系的变更。
1.合同法律关系主体
合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人和其他组织。
（1）自然人
是指基于出生而生成为民事法律关系主体的有生命的人。自然人既包括公民、也包括外国和无国籍人，他们都可以作为合同法律关系的主体。
（2）法人
是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是与自然人相应的概念，是法律赋予社会组织具有人格的一项制度。这一制度为确立社会组织的权利、义务、便于社会组织独立承担责任提供了基础。
法人代表应当具备以下条件：
①依法成立，法人不能自然产生，其产生必须经过法定的程序，必须经过政府主管机关的批准或者核准登记；
②有必要的财产或经费；
③有自己的名称、组织机构和场所；
④能够独立承担民事责任。
法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人、事业法人和社团法人。企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起即具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
（3）其他组织
法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，主要包括法人的分支机构和不具备法人资格的联合体、合伙企业、个人独资企业等。这些组织应当是合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织与法人相比，其复杂性在于民事责任的承担较为复杂。
2.合同法律关系客体
合同法律关系客体是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为和智力成果。
①物：是指可为人们控制、并具有经济价值的生产材料和消费材料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。
②行为：是指人的有意识的活动。在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等。
③智力成果：是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术，如专利权、工程设计等。
3.合同法律关系内容
合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。合同法律关系的内容是合同的具体要求，决定了合同法律关系的性质，是连接主体的纽带。
合同是当事人之间意思表示一致的法律行为，只有合同各方的法律地位平等时，才能保证当事人真实地表达自己的意志。所谓平等，是指当事人在合同关系中法律地位是平等的，不存在谁领导谁的问题，也不允许任何一方将自己的意志强加于对方。
①利：指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。权利主体也可要求义务主体作出一定的行为或不作出一定的行为，以实现自己的有关权利。当权利受到侵害时，有权得到法律保护。
②义务：指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。义务和权利是相互对应的，相应主体应自觉履行相应的义务。否则，义务人应承担相应的法律责任。
5.1.2合同法律特征
1.合同是一种民事法律行为
民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。合同是合同当事人意思表示的结果，是以设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的，且合同的内容即合同当事人之间的权利义务是由意思表示的内容来确定的。因此，合同是一种民事法律行为。
2.合同是一种双方或多方共同的民事法律行为
合同是两个或两个以上的民事主体在平等自愿的基础上互相或平行作出意思表示，且意思表示一致而达成的协议。
3.签订合同的目的
合同以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务关系为目的。首先，合同当事人签订合同的目的，在于各自的经济利益或共同的经济利益，因而合同的内容为当事人之间财产性的民事权利义务；其次，合同当事人为了实现或保证各自的经济利益或共同的经济利益，以合同的方式来设立、变更、终止财产性的民事权利义务关系。
4.订立、履行合同要合法
合同的主体必须合法，订立合同的程序必须合法，合同的形式必须合法，合同的内容必须合法，合同的履行必须合法，合同的变更、解除必须合法等。
5.合同依法成立即具有法律约束力
所谓法律约束力，是指合同的当事人必须遵守合同的规定，如果违反，就要承担相应的法律责任。合同的法律约束力主要体现在以下两个方面：一是不得擅自变更或解除合同；二是违反合同应当承担相应的违约责任。
合同的法律原则决定了任何一份合同都在一定的法律条件下起作用，受到该法律的保护与制约，该法律被称为合同的法律基础或法律背景。合同的法律基础是合同的先天特性，对合同的签订、执行、合同争议的解决起决定性作用。法律中定义的合同是指合同的全部内容，包括合同协议书、合同变更文件、合同的各种附件，它们都不得违反该法律，并受该法律的制约和保护。法律是指合同签订和实施过程中所涉及到的全部法律、法规、政策，而不是指某一方面的法律。
在我国，所有国内工程合同都必须以我国的法律作为基础。这是一个完整的法律体系，它不仅包括法律，还包括各种行政法规、地方法则；不仅包括建筑领域的，还包括其他领域的法律和法规。
5.1.3合同的法律体系
在我国，法律体系至上而下有一个统一的法律体系层次。
1.法律
由全国人民代表大会及其常务委员会审议通过并颁布，如《宪法》、《民法》、《经济合同法》等。
2.行政法规
由国务院依据法律制定或颁布的法规，如《建筑安装工程承包合同条例》、《建设项目环境保护办法》、《建设工程勘察、设计合同条例》、《环境噪声污染防治条例》、《公证暂行条例》等。
3.行业规章
主管部门依法制定和颁布的各项规章，如《建设工程施工合同管理办法》、《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑市场管理规定》、《建筑企业质量管理条例》、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设监理试行规定》、《建设工程保修办法》等。
4.地方法规和地方部门的规章
它是法律和行政法规的细化、具体化，如地方的《建筑市场管理办法》、《招投标管理办法》等。
下层次的（如地方、地方部门）法规和规章不能违反上层次的法律和行政法规，而行政法规也不能违反法律，上下形成一个统一的法律体系。在不矛盾、不抵触的情况下，在上述体系中，对于一个具体的合同和具体的问题，通常以特殊、详细、具体的规定优先。
5.1.4国际合同法律基础
在国际工程中，合同双方来自不同的国度，各自有不同的法律背景，这会导致对同一合同有不同的法律背景和解释，引起合同实施过程中的混乱和解决争议的困难。对国际工程合同而言，不存在统一适用的法律，所以在合同中双方必须对适用于合同关系的法律达成一致。对此有如下几种情况：
1.以本国法律为基础
合同双方都希望以本国法律作为合同的法律基础。因为使用本国法律，合同的风险较小，自己熟悉这个法律，对合同行为的法律后果很清楚。如果发生合同争议，也不需花过多的时间和精力进行法律方面的咨询，在合同实施过程中处于有利地位。
2.以工业发达国家法律为础
如果采用本国法律的要求被否决，最好使用主要工业发达国家，如欧洲一些国家的法律作为合同的法律基础。因为这些国家经济法律比较健全、严密，而且作为“第三者”，存在公正性。这样，合同双方地位比较平等，争议的解决比较公平，承包商对此也应尽力争取。
3.以发包商所在国法律为基础
在招标文件中，发包商（业主或总包）常常凭借他们的主导地位规定，仅采用他们国家的法律。这在合同谈判中往往难以修改，发包商不作让步，已成为一个国际工程惯例。发包商通过这一条保证自己在合同实施中法律上的有利地位。作为一个外国人，要对别国的法律进行分析，是极为困难的，要花许多时间、精力和金钱，如果遇到重大争议，对承包商极为不利。所以，承包商从合同开始就必须清楚这点，并了解该国法律的一般原则和特点，使自己的思维和行动适应这种法律背景。
4.以合同签字地法律为基础
如果合同中没有明确规定合同关系所适用的法律，按国际惯例，一般采用合同签字地或项目所在地（即合同实际实施地）的法律作为合同的法律基础。
5.1.5合同法
1.合同法概述
合同不是一般的协议、凡是不具有法律意义，不发生民事法律后果的协议，均非合同。合同有以下法律特征：合同是一种民事法律行为；合同是当事人意思表示一致的民事法律行为；合同当事人的法律地位平等；合同以产生民事权利义务关系为目的。广义的合同法是指由国家制定的，并由国家强制力保证实施的，调整合同关系的法律规范的总称。广义合同法是由《宪法》、《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、合同法规、地方性合同法规、最高人民法院关于合同法规的司法解释以及中国缔结、参加或承认的国际条约和国际惯例组成的。
在人们的社会生活中，合同是普遍存在的。在社会主义市场经济中，社会各类经济组织或商品生产经营者之间存在着各种经济往来关系。它们是最基本的市场经济活动，都需要通过合同来实现和连接，需要用合同来维护当事人的合法权益，维护社会的经济秩序。没有合同，整个社会的生产和生活就不可能有效和正常地进行。
1999年3月15日，第九届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，并于1999年10月1日起施行。《合同法》分总则、分则和附则三部分，共二十三章。总则包括一般规定、合同的订立、效力、履行、变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任。分则就社会经济生活中常见的合同类型进行了规定。
2.《合同法》基本分类
①买卖合同：是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在买卖合同中，卖出的标的物应当属于出卖人所有或出卖人有权处分。标的物的所有权自标的物交付时起转移。在建筑工程中，材料和设备的采购合同就属于这一类合同。
②公用电（水、气、热力）合同：公用电（水、气、热力）合同是供电（水、气、热力）人向用电（水、气、热力）人供电、用电（水、气、热力）的合同。
③赠与合同：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
④借款合同：借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。建筑工程中的贷款合同属于这类合同。
⑤租赁合同：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在建筑工程中常见的有周转材料和施工设备的租赁。
⑥融资租赁合同：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。建筑企业使用的大型机械设备有时采用该类合同。
⑦承揽合同：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。
⑧建设工程合同：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
⑨运输合同：运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同又包括客运合同、货运合同和多式联运合同。建筑企业采用较多的是货运合同。
⑩技术合同：技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立等确立相互之间权利和义务的合同。
保管合同：保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管行动可能是有偿的，也有可能是无偿的。
仓储合同：仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人交付仓储费的合同。建设施工项目也可能使用该类合同。
委托合同：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。