5.2.12建设工程合同谈判
1.关于工程内容和范围的确认
招标人和中标人可就招标文件中的某些具体工作内容进行讨论、修改、明确或细化，从而确定工程承包的具体内容和范围。在谈判中双方达成一致的内容，包括在谈判讨论中经双方确认的工程内容和范围方面的修改或调整，应以文字方式确定下来，并以“合同补遗”或“会议纪要”方式作为合同附件，并明确它是构成合同的一部分。对于为监理工程师提供的建筑物、家具、车辆以及各项服务，也应逐项详细地予以明确。
2.关于技术要求，技术规范和施工技术方案
双方可对技术要求、技术规范和施工技术方案等进一步讨论和确认，在必要的情况下甚至可以变更技术要求和施工方案。
3.关于合同价格条款
依据计价方式的不同，建设工程施工合同可以分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。一般在招标文件中就会明确规定合同将采用什么计价方式，在合同谈判阶段往往没有讨论的余地。但在可能的情况下，中标人在谈判过程中仍然可以提出降低风险的改进方案。
4.关于价格调整条款
对于工期较长的建设工程，容易遭受货币贬值或通货膨胀等因素的影响，可能给承包人造成较大损失。价格调整条款可以比较公正的解决这一承包人无法控制的风险损失。无论是单价合同还是总价合同。都可以确定价格调整条款，即是否调整以及如何调整等。可以说，合同计价方式以及价格调整方式共同确定了工程承包合同的实际价格，直接影响着承包人的经济利益。在建设工程实践中，由于各种原因导致费用增加的几率远远大于费用减少的几率，有时最终的合同价格调整金额会很大，远远超过原定的合同总价，因此承包人在投标过程中，尤其是在合同谈判阶段，务必对合同的价格调整条款予以充分重视。
5.关于合同款支付方式等条款
建设工程施工合同的付款分3个阶段进行，即预付款、最终付款和退还保留金。关于支付时间、支付方式、支付条件和支付审批程序等有很多种可能的选择，并且可能对承包人的成本、进度等产生比较大的影响，因此，合同支付方式的有关条款是谈判的重要方面。
6.关于工期和维修期
中标人与招标人可根据招标文件中要求的工期，或者根据投标人在投标文件中承诺的工期，并考虑工程范围和工程量的变动而产生的影响来商定一个确定的工期。同时，还要明确开工日期、竣工日期等。双方可根据各自的项目准备情况、季节和施工环境因素等条件商洽适当的开工日期。对于具有较多的单项工程的建设工程项目，可在合同中明确允许分部位或分批提交业主验收（例如成批的房屋建筑工程应允许分栋验收，分多段的公路维修工程应允许分段验收，分多片的大型灌溉工程应允许分片验收等等），并从该批验收时起开始计算该部分的维修期，以缩短承包人的责任期限，最大限度保障自己的利益。双方应通过谈判明确，由于工程变更（业主在工程实施增减工程或改变设计等）、恶劣的气候影响，以及种种“作为一个有经验的承包人无法预料工程施工条件的变化”等原因对工期产生不利影响时的解决办法，通常在上述情况下应该给予承包人要求合理延长工期的权利。
合同文本中应当对维修工程的范围，维修责任及维修期的开始和结束时间有明确的规定，承包人应该只承担由于材料和施工方法及操作工艺等不符合合同规定而产生的缺陷。承包人应力争以维修保函来代替业主扣留的保留金。与保留金相比，维修保函对承包人有利，主要是因为可提前取回被扣留的现金，而且保函是有效的，期满将自动作废。同时，保函对业主并无风险，真正发生维修费用，业主可凭保函向银行索取款项。因此，这一作法是比较公平的，维修期满后，承包人应及时从业主处撤回保函。
7.其他特殊条款的完善
主要包括：关于合同图纸，关于违约罚金和工期提前奖金，工程量验收以及衔接工序和隐蔽工程施工的验收程序；关于施工占地，关于向承包人移交施工现场和基础资料；关于工程交付，预付款保函的自动减额条款；等等。
5.3FIDIC国际施工合同
5.3.1概述
1.FIDIC
FIDIC是指国际咨询工程师联合会是一个国际性的非官方组织，其英文名称是International Federation of Consulting Engineers，FIDIC是其法文名称的缩写。1913年，欧洲5个国家的咨询工程师协会组成了FIDIC。经过90多年的发展，该联合会已拥有80多个不同国家和地区的咨询工程师专业团体会员，是被世界银行认可的国际咨询服务机构，总部设在瑞士洛桑。中国工程咨询协会代表我国于1996年10月加入该组织。
FIDIC下属4个地区成员协会：FIDIC亚洲及太平洋地区成员协会（ASPAC）、FIDIC欧洲共同体成员协会（CEDEIC）、FIDIC非洲成员集团（CAMA）、和FIDIC北欧成员协会集团（RINOED）。FIDIC下设许多专业委员会，主要有业主与咨询工程师关系委员会（CCRC）、土木工程合同委员会（CECC）、电器机械合同委员会（MELC）及职业责任委员会（PLC）等。FIDIC专业委员会编制了许多标准合同条件，如FIDIC土木工程施工合同条件、FIDIC电器和机械工程合同条件等。FIDIC合同条件在世界上应用很广泛，不仅为FIDIC成员国采用，世界银行、亚洲开发银行等国际金融机构的招标采购样本也常常采用。本部分介绍的FIDIC合同条件就是指FIDIC土木工程施工合同条件。
该条件是1999年的新版FIDIC 合同条件，发行了4个版本：FIDIC红皮书、FIDIC黄皮书、FIDIC银皮书和FIDIC绿皮书等。这些国际工程合同条件附有国际惯例下的解释原则和仲裁规则以及合同纠纷解决的方式。
2.FIDIC合同条件特点
①公正合理、责任分明；
②程序严谨、易于操作；
③通用条件和专用条件结合。
3.FIDIC合同条件应用
①国际金融机构贷款项目直接采用；
②对此借鉴采用；
③局部选用；
④合同谈判时参考。
4.1999年版FIDIC合同范本构成
①施工合同条件；
②生产设备和建议——建造合同条件；
③设计采购施工/交钥匙工程条件；
④建明合同格式。
5.FIDIC合同条件下合同条件的组成及优先顺序
①合同协议书；
②标函；
③标书；
④专用条款；
⑤通用条款；
⑥规范；
⑦图纸；
⑧材料表和构成合同的其他文件。
5.3.2FIDIC合同的一般权利和义务条款
1.业主的权利与义务
（1）业主的权利
①业主有权批准或否决承包商将合同转让给他人；
②业主有权将合同的部分项目或工作内容的实施发包给指定的分包人；
③承包商违约时业主有权采取补救措施；
④承包商构成合同规定的事件的违约时，业主有权终止合同。
（2）业主的义务
①业主应在合理的时间内向承包商提供施工场地；
②业主应在合理的时间内向承包商提供图纸和有关辅助资料；
③业主应按合同规定的时间内向承包商付款；
⑤业主应在缺陷责任期内负责照管工程现场；
⑥业主应协助承包商做好有关工作。
（3）业主应承当的风险
①经济风险；
②社会政治风险；
③投资风险；
④自然风险；
⑤管理风险；
⑥组织风险。
2.工程师的权利和责任
（1）工程师的权利
①工程师在质量管理方面的权利。
对现场材料及设备有检查和控制的权利。
有权监督承包商施工。
对已完工程有确认和拒收的权利。
有权采取紧急补救措施。
有权要求解雇承包商的雇员。
有权批准承包人。
②工程师在进度管理方面的权利。
有权批准承包商的进度计划。
有权发出开工令、停工令和复工令。
有权控制施工进度。
③工程师在费用管理方面的权利。
有权确定变更价格。
有权批准使用暂定金额。
有权批准使用计日工。
有权批准向承包商付款。
④工程师在合同管理方面的权利。
有权批准工程延期。
有权发布工程变更令。
有权颁发移交证书和缺陷责任证书。
有权解释合同中有关文件。
有权对争端作出决定。
（2）工程师的责任
①认真执行合同；
②协调施工有关事宜；
③工程师在执行权利和任务时还要注意：工程师履行或者行使合同规定或隐含的任务或权利时，应当代表业主执行；
④工程师无权解除任何一方根据合同规定的任何任务、义务和职责；
⑤工程师的任何批准、校核、证明、同意、检查、检验、指示、通知、建议、要求、试验或类似行动（包括未表示不批准），不应解除合同规定的任何任务、义务或者职责；工程师的任何批准、校核、证明、同意、检查、检验、指示、通知、建议、要求、试验或类似行动（包括未表示不批准），不应解除合同规定的承包商的任何责任，包括对错误、遗漏、误差和未遵办的职责。
（3）工程师委托
工程师可以向其助手指派任务和委托权利。这些助手包括驻地工程师，被任命为检验和试验各项工程设备、材料的独立检查员。
（4）工程师的指示
工程师可以在任何时间按照合同规定向承包商发出指示和实施工程、修补缺陷可能需要的附加或修正图纸，承包商应当接受这些指示。
（5）工程师的替换
如果业主准备替换工程师，必须提前不少于42天发出通知，以征得承包商的同意。如果要求工程师在行使某种权利之前需要获得业主批准，则必须在合同专用条件中加以限制。
3.承包商的权利和义务
承包商是指其标书已被业主接受的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人。承包商是合同的当事人，负责工程的施工。
（1）承包商的权利
①有权利得到工程付款；
②有权提出索赔；
③有权拒绝接受指定的分包人；
④如果业主违约，承包商有权终止受雇和暂停工作。
（2）承包商的义务
①按合同规定的完工期限、质量要求完成合同范围内的各项工程；
②对现场的安全和照管负责；
③遵照执行工程师发布的指令；
④对现场负责清理；
⑤提供履约担保；
⑥应提交进度计划和现金流通量的估算；
⑦保护工程师提供的坐标和水准点；
⑧为工程和承包商设备提供保险；
⑨保障业主免于承受人身或财产的损害；
⑩遵守工程所在地的一切法律和法规。
（3）承包商提供履约担保
承包商应当在收到标函后28天内向业主提交履约担保，并向工程师送一份副本。履约担保可以分为企业法人提供的保证金和金融机构提供的保函两类。
在下类情况下业主可以进行履约担保索赔：
①专用条款内约定的缺陷通知期满后仍未能接触承包商的保修义务时，承包商应延长履行保函有效期而未延长；
②按照业主索赔或争议、仲裁等决定，承包商未向业主支付相关款项；
③缺陷通知期内承包商接到业主补修缺陷通知后42天内未派人修补；
④由于承包商的严重违约行为导致业主终止合同。
（4）承包商代表
承包商应当任命承包商代表，并授予其代表承包商根据合同采取行动所需的全部权利。
（5）关于分包
承包商不得将工程分包，承包商应当对分包商的行为或违约负责。
（6）安全责任
①遵守所有使用的安全责任；
②负责在现场的所有人员；
③努力清除现场和工程不需要的障碍物，以避免对人员造成危险；
④在工程竣工和移交前，提供围栏、照明、保卫和看守；
⑤因实施工程为公众和临近土地所有人提供任何需要的临时工程。
4.指定分包商
（1）指定分包商的概念
指定分包商是由业主（或工程师）指定、选定，完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商。
（2）对指定分包商的付款
为了不损伤承包商的利益，给指定分包商的罚款应从暂列金额内开支。
5.3.3FIDIC合同下质量、进度和费用控制条款
1.质量控制
①对生产设备、材料和工艺的要求；
②对竣工试验的要求；
③对雇主接受的要求；
④责任的要求；
2.进度控制
①开工；
②进度计划的内容；
③工程师对施工进度的监督；
④竣工时间的延长；
⑤暂时停工；
⑥缺陷通知期；
3.合同价格和付款
①合同价格；
②合同价格调整的原因；
③预付款；
④工程进度款的支付程序；
⑤竣工结算；
⑥保留金；
⑦最终结算。
5.3.4FIDIC合同下的管理性条款
1.工程的变更与条款
①变更权；
②变更程序。
2.索赔
①索赔程序；
②索赔内容。
3.合同争端的处理
①对争端的理解；
②争端发生后业主与承包商采取的措施；
③工程师对争端的决定；
④争端裁决委员会的裁决；
⑤争端的友好解决；
⑥争端的仲裁解决。
争端的仲裁解决，其意义不仅在于寻找一条解决争端的途径和方法，更重要的是仲裁条款的出现使当事人双方失去了通过诉讼程序解决合同争端的权利。
5.3.5FIDIC国际施工合同适用范围
1.本合同的一些要求
①因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定：
合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定。
合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定。
合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。