第二,连续订立固定期限劳动合同的次数的起算时间。根据《劳动合同法》第97条第1款的规定,连续订立固定期限劳动合同的次数,自2008年1月1日后续订固定期限劳动合同时开始计算。
3.视为订立。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为已订立无固定期限劳动合同。严格意义上讲,视为订立属于法定订立。但需要注意的是,虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同,但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的规定,仍然不与劳动者订立劳动合同。对于这种情况,《劳动合同法》第81条第2款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,应当向劳动者支付两倍的月工资。”
五、订立劳动合同的限制
(一)提供担保及扣押证件的限制
1.禁止提供担保及扣押证件的表现
在实践中,有些用人单位为防止劳动者在工作中给用人单位造成损失而不辞而别,往往利用自己的强势地位,在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者向劳动者收取风险抵押金,或者以其他名义向劳动者收取财物,如收取服装费、电脑费、住宿费、培训费、集资款(股金)等,变相获取风险抵押金,或者通过扣押劳动者的居民身份证或者其他证件,如暂住证、资格证书和其他证明个人身份的证件等,以达到掌控劳动者的目的。
对此,《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和《劳动合同法》都明确规定,无论是在建立劳动关系之前,还是在建立劳动关系之后,用人单位招用劳动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。
至于因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。赔偿经济损失的数额应由用人单位根据具体情况确定,从职工本人工资中扣除,但每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。如果能够迅速改正错误,表现良好的,赔偿金额可以酌情减少。由于劳动者流动性较大,不易于管理和索赔,如果用人单位想要避免劳动者给单位造成损失,不承担赔偿责任就离职的风险,应当通过加强内部管理来解决,而不能简单地采用收取抵押金(物)的错误方式。
2.扣押身份证、收取财物的法律后果及责任承担
用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上两千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。
(二)试用期约定的限制
试用期是指用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考核,劳动者对用人单位是否适合自己进行了解的期限。[王全兴:《劳动法》,法律出版社2004年版,第129页。]在劳动合同中约定试用期,一方面通过对职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察,可以维护用人单位的利益,为其工作岗位找到合适的劳动者;另一方面,可以维护新录用劳动者的利益,使被录用的劳动者有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。
1.在订立劳动合同时,试用期的限制表现
(1)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。如果某一劳动者与用人单位已经约定过了一次试用期,当该劳动者在同一用人单位内调换了新的工作岗位也不能再次约定试用期。
(2)不得约定试用期的情形。一般劳动合同都可以约定试用期,但是有两种情况除外,即以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。也就是说,为遏制用人单位短期用工现象,固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是三个月。
(3)试用期长短的限制。试用期的长短受劳动合同期限长短的制约,表现在:劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。不过,劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照,劳动合同双方当事人特别是劳动者一方在约定试用期时可以将技术含量的因素考虑进去。但是,如果劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
2.违反规定约定试用期的法律责任
用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的,要视情况而做不同处理:首先,如果还没有实际履行的,由劳动行政部门责令改正,用人单位一般不需要支付赔偿金;其次,如果违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者月工资为标准,按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
(三)服务期约定的限制
服务期与职业培训关系紧密,不同于试用期。为提高劳动者的劳动技能和业务水平,用人单位常常需要对劳动者进行职业培训,这样就产生两个基本结果:一是为了使劳动者经过培训能够更好地开展工作方面,用人单位往往承担全部或部分培训费用,客观上增加了经营成本;二是劳动者通过培训在增强自身的竞争实力的同时,也增加了“跳槽”的风险和与用人单位谈判的能力。因此,通过服务期的约定来平衡双方利益,即鼓励用人单位给予劳动者更多培训机会并加大对劳动者技能培训的资金投入力度同时,保护用人单位获得相应权利,从而实现劳动关系的和谐稳定。
1.用人单位提供专项培训费用相关规定。按照国家规定,用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用,用于对劳动者的职业培训,这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。同时,这笔专项培训费用的数额应当是比较大的,这个数额到底多高,《劳动合同法》没有规定一个具体的数额,主要是考虑各地区、各企业之间情况不一样,很难划出一个统一的尺度。由各地方细化本地区的具体数额比较好操作。
2.强化对劳动者进行专业技术培训。专业技术培训包括专业知识和职业技能的培训。《劳动法》规定,用人单位应当建立职业培训制度,按照国家规定提取和使用职业培训经费,根据本单位实际,有计划地对劳动者进行职业培训。而从事技术工种的劳动者,上岗前必须经过培训,因此用人单位对劳动者进行必要的职业培训一般不可以约定服务期。
3.关于服务期的年限。服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定,但是,用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点:第一,要体现公平合理的原则,不得滥用权利。第二,用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。在立法过程中,一种意见认为,约定服务期限制了劳动者自由流动,对市场配置有影响,要有公共政策手段配合,作出限制,不能任由双方约定,如法律应当作出规定服务期最长不能超过几年。另一种意见认为,服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者,受训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限,否则,就有义务承担赔偿培训费用的责任,只是按比例递减而已。所以,劳动者接受用人单位付费在职培训后,用人单位可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。
(四)劳动者的竞业限制
竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权,进而影响了劳动者的生存权。因此,需要对竞业限制进行必要的限制,以保护劳动者的合法权益。
1.竞业限制的人员限制。竞业限制适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。一方面,有利于公平竞争的实现,另一方面是由用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员的特点和所处地位决定的。
2.竞业限制的范围、地域、时间要合理限制。原则上,竞业限制的范围、地域,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。在解除或者终止劳动合同后,受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过两年。由于竞业限制一旦生效,劳动者的劳动权利将受到限制,因此不能任意扩大竞业限制的范围。以第三种情况为例,鉴于商业秘密的范围可大可小,如果任由用人单位来认定,难免会出现竞业限制的范围等被扩大。
3.约定竞业限制必须是保护合法权益所必需。自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则,竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。因此,竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提,必须是保护合法权益所必需。如果劳动者承担义务的范围被无限制的扩张,就会损害劳动者的合法权益。
(五)违约金约定的限制
违约金是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。实践中违约金的滥用比较突出,并在很大程度上损害了劳动者的合法权益。因此,《劳动合同法》明确规定了可以约定违约金的情形和限制性规定。
1.劳动合同可以就劳动者保守商业秘密事项和服务期事项约定违约金。具体而言,一是如用人单位因出资培训而与劳动者签订服务期条款,劳动合同就此对劳动者的辞职约定违约金,不是为了惩罚劳动者或担保合同的履行,而是补偿因劳动者辞职给企业造成的损失。二是劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
在立法过程中,多数意见主张违反服务期约定的违约金数额应当予以限制。至于具体措施,有的主张单一的总金额限制,如用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值或劳动者年度工资收入;有的主张比例限制,如劳动者年度工资收入的百分比或用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值的百分比。也有意见认为,由于用人单位通过出资培训等提供特殊待遇的劳动者在劳动力市场具有与用人单位谈判的能力,对服务期的违约金没有必要统一规定,交由双方具体约定,只要不违反《民法通则》和《劳动法》规定即可。还有意见认为,劳动者因享受用人单位提供的出资培训等特殊待遇后违约辞职,则用人单位可以根据《劳动法》,依法要求劳动者赔偿培训费用、生产经营损失、其他约定的赔偿费用,没有必要规定违约金责任。否则,违约金责任就带有惩戒性质,不具有补偿性质。
2.用人单位与劳动者自行约定劳动者违反劳动合同期限的违约金责任,约定无效。《劳动合同法》规定:“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。”这主要是从保护劳动者权益的角度出发来设计的,如果用人单位没有相对应的特别对价(特殊福利待遇和承担保守商业秘密的竞业禁止经济补偿)支持,仅因为合同约定,劳动者提前解除劳动合同就必须按劳动合同约定支付用人单位违约金而不受限制的做法没有法理基础,不符合个别劳动关系的本质和《劳动法》与《劳动合同法》作为社会法的保护劳动者利益的宗旨,因而不具有合法性,最起码合法性不足。
六、劳动合同的效力
(一)劳动合同的成立与生效
劳动合同的成立,是指用人单位与劳动者达成协议而建立劳动合同关系。双方在劳动合同上签字或者盖章即代表劳动合同成立,但是劳动合同的成立并不代表着合同生效。劳动合同的生效,是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生法律效力,此时这份劳动合同的内容才对签约双方具有法律约束力。如果双方当事人根据特定的需要,在劳动合同中对生效的期限或者条件作出特别约定的,那么当事人约定的期限或条件一旦成立,劳动合同即生效。
1.劳动合同生效的一般要件
一般而言,要使合同有效,应当满足以下条件:
第一,劳动合同当事人必须具备法定的资格。劳动合同的主体要求合格,即劳动者和劳动力使用者,双方必须具备法定的资格,劳动者需具有劳动权利能力和劳动行为能力,一般指达到法定劳动年龄(年满16周岁)的自然人。用人单位必须是具有用人权利能力和用人行为能力的单位。
第二,劳动合同的内容和形式必须合法。劳动合同生效要求劳动合同的内容和形式必须合法,即不得违反法律的强制性规定或者社会公共利益。所谓强制性规定就是当事人不能约定,只能按照法律规定办的权利义务。如《劳动合同法》第19条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。在这种情况下即使双方在合同中约定了一个月以上的试用期,也是违反法律规定的,该约定无效。