自古以来,强奸罪都为重罪,在明代,“强奸者绞,未成者杖一百、流千里。奸幼女十二岁以下者,虽和,同强奸论”。(《大明律·刑律·犯奸》)清律对强奸罪的处罚也相当严厉,规定强奸罪定绞监候,强奸12岁以下的幼女从严处罚,斩监候或斩决。1979年《刑法》第139条第1款规定:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的或者致人重伤、死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”现行《刑法》对强奸罪也规定了极为严厉的法定刑。在外国,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,对强奸罪的处罚都非常严厉。1956年,英国颁布了《性犯罪法案》,明文规定,对强奸者处以无期徒刑。1962年出版的《美国模范刑法典》原则上将强奸罪归属于第二级重罪,但在强奸致人重伤、死亡及奸淫陌生妇女等情况下,就属于一级重罪,可以适用死刑。从各国刑法对强奸罪的处罚可以看出强奸罪的社会危害性。那么,强奸罪侵犯的仅仅是女性性的权利吗?会不会在侵犯女性性的权利的同时使女性的其他权利受到侵害?一个不可否认的现实是,在中国及世界不少国家,女性一旦被强奸,她的人格、名誉都会遭到极大的损害,她的身心受到极大的创伤。一次的被强奸可能会毁坏她终生的幸福。这与人们的价值观念密切相关。尽管已经进入了二十一世纪,中国的经济取得迅速发展,对外交往日益增多。但是,几千年的封建社会使中国人固有的观念难以发生根本的改变,女性的贞洁在不少人看来非常重要,失去了贞洁,女性的人格和名誉大大降低。因此,强奸罪侵犯的客体是复杂客体,不仅是女性性的权利,同时还是女性的人格、名誉和身心健康。如果仅把强奸罪的客体理解为性的权利,那么只是看到了强奸罪的表象,没有看到性权利背后所隐含的其他重大利益,这样理解会人为降低强奸罪的社会危害性;如果把强奸罪的客体仅理解为女性的身心健康、人格、名誉,就忽略了强奸罪最直接、最基本的社会危害性。
二、强奸罪的客观方面
强奸罪的客观方面,指强奸的客观外在表现,具体包括性交的方式、行为的手段。
(一)强奸罪性交的方式
在英国,1994年以前《性犯罪法案》认为性交仅仅指自然性交(男子阴茎插入女子阴道的行为)。1994年经过修正,第44条认为性交包括自然性交和肛交。近年来,激进主义者认为应对强奸罪进行重新定义,将口交包括在强奸罪的形式之内。美国《模范刑法典》第213-1条规定,除了阴道性交外,性交包含口交和肛交在内。1996年,美国立法机关加强了关于强奸罪的法律条文,规定用任何物体进入妇女性器官都被视为强奸。《印度刑法典》第375条、376条规定,印度刑法中的性交仅指阴道性交,不包括肛交。1994年,《法国刑法典》第222-23条规定:“以暴力、强制、威胁或趁人无备,对他人施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸。”1999年,我国台湾地区“刑法”对性交的定义作了重新规定,即性交包括:以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为;以性器之外的其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为;以器物进入他人之性器、肛门之行为。目前我国刑法中的强奸行为是狭义的性行为,即仅仅是指两性生殖器官的接触。刑法理论界也多认可性交是指自然性交。
立法上关于性交方式的变化是人们对性交方式观念变化的写照。在西方世界,随着同性恋者越来越多,传统的性交方式已经不能涵盖现实生活中的性交方式,人们对同性恋也越来越认可。美国性学界的先驱金赛教授在二十世纪50年代末发表的《金赛性学报告》中指出:在美国社会,有三分之一以上的男人表示,在他们的一生中,曾有过一次以上的同性性行为。1991年3月1日,美国纽约市市长戴维丁金斯郑重宣布,同性恋者完全可以具有异性恋者那样的家庭关系,并可以寄养子女,相互继承家庭财产;如果是市政府的雇员,可以和其他雇员一样同工同酬。瑞典在1944年就已承认了同性恋的合法性,英国的英格兰、威尔士丁到1967年正式把成年人之间自愿而谨慎地进行的同性恋视为合法。60年代的荷兰已经有同性恋者结婚的,而丹麦则在1988年颁布了世界上第—部《同性婚姻法》。在俄罗斯,同性恋目前仍被视为非法,但同性恋团体的成员已占总人口的3%至5%,1989年底,莫斯科出现了“性少数派协会”。既然人们认可了同性恋,同性性交的方式理应得到认可并保护,利用这种方式进行的严重侵犯他人利益的也理应受到法律的惩罚。因此,在西方,强奸罪性交的方式包括肛交、口交等就不足为奇。
在中国,也存在肛交、口交等非自然性交的方式,司法实践中也发生过“鸡奸”案件:在甘肃省兰州市,某男晚上送女朋友回家后,独自一人返回,在经过一个胡同时,突然有人从背后将他打昏。过了一段时间,醒来后,他感觉下身疼痛,原来自己被“鸡奸”了,他又痛又羞愧,来到了派出所,讲述了事情的经过。派出所的人听到他的讲述后,深表同情,但又说,我国刑法没有规定“鸡奸”犯罪,所以无法立案。类似的案件在司法实践中时有发生,从主体上看,有男子对男子的肛交、口交、男子对女子的肛交、口角、女子对男子的肛交、口交、女子之间的行为;从方式上看,有使用生殖器、使用身体的其他部位,甚至使用其他器物实施。但因现行刑法没有规定而无法处理。归其原因,是因为在中国,人们对非自然性交总体来讲还没有达到容忍的程度,同性恋在多数人看来是一种下流、无耻、有伤风化的行为,人们自然认为“性交”只能是男子对女子的自然性交,而不包括其他方式。因此,强奸罪中性交的方式自然指的是阴道性交(自然性交)而不包括肛交、口交等,是男子对女子的一种侵害行为。在人们看来,如果发生了强行肛交、口交等非性交行为,可以以其他犯罪(如强制猥亵、侮辱妇女罪,威胁儿童罪,我国没有规定猥亵、侮辱14周岁以上男子的行为)处理,有的以一般违法行为处理。目前的这种处理方式可能放纵了一些有严重社会危害性的行为,不利于对男性公民的保护。随着人们观念的转变,现行规定可通过立法来完善。
(二)强奸罪的手段
在英国,强奸罪包括暴力、威胁(暴力威胁)、欺骗、利用被害人所处的特定状态(精神缺陷或年幼,或者喝醉了酒,致使他的认识能力和理解能力处于不能决定他(她)是同意还是反抗的状态)等手段。根据美国《模范刑法典》第213-1条的规定,强奸罪的手段表现为:暴力;以对女方的任何关系人的立即处死、施加严重的身体伤害、极端的痛苦或绑架等紧迫的胁迫;乘女子不知时;利用女子丧失意识时;以未满10周岁女性为对象时。《德国刑法典》第177条规定强奸的手段为:使用暴力、通过对身体或生命具有现实危险的威胁;利用被害人被无保护地交给行为人的状况,恐吓他人忍受行为人或者第三人对其进行的性行为。关于暴力、胁迫的含义,在刑事立法上主要体现为两种情况:第一,明确要求暴力、胁迫达到使妇女不能抗拒的程度。如《奥地利刑法典》201条第1项。但作出这种规定的国家,同时还规定了强制性交罪,而强制性交罪中的手段包含了没有达到使妇女“不能抗拒”的暴力手段。第二,对暴力、胁迫的程度没有明文规定。大多数国家的刑法规定的都是这种情况。
综观世界上许多国家的规定及刑法理论,强奸罪的手段一般都包括暴力、威胁(暴力威胁)、欺骗、利用被害人所处的特定状态等。
我国刑法第236条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑……如何理解暴力、胁迫、其他手段?在理论界一般认为:暴力手段,即行为人对被害女性直接施以身体上的强制,如殴打、捆绑、按倒、卡脖子、塞嘴巴等,使女性不能反抗。胁迫手段,即行为人对被害女性施以威胁、恫吓,进行精神上的强制,使女性不敢反抗。其他手段,即行为人使用暴力、胁迫以外的手段,使被害女性不知或无法反抗。例如,趁女性昏迷、熟睡、重病之机进行奸淫;以灌醉酒或用药物将女性麻醉,使其处于昏迷状态而奸淫;以为女性治病为名进行奸淫;深夜冒充女性的丈夫或恋人使女性受蒙蔽而奸淫等。从《刑法》的规定及理论界对强奸罪手段的理解可以看出,在我国,人们对强奸罪手段的界定范围比西方国家要广。如在西方,强奸“胁迫”多理解为以暴力相威胁。而在我国,强奸罪的威胁不仅包括以暴力相威胁,还包括其他精神上的强制。那么,该如何认识我国《刑法》对强奸罪手段的界定?首先,“暴力”是不是必须达到能够压制被害人反抗的程度,使被害人不能反抗?“所谓‘压制被害人反抗’是指被害人对行为人的强制手段无抗拒之可能”。压制的结果是被害人不能反抗。笔者认为,“不能反抗”应当理解为被害人没有能力反抗。强奸案件的被害人是多种多样的。从年龄上看,有年纪稍大的妇女,有年轻的妇女,也有刚满14周岁的少女,他们的反抗能力是不一样的。即便是同一年龄的妇女,由于自身的身体状况,反抗能力也不尽相同;从被害人的性格上看,有的性格刚烈,敢拼死抵抗,有的性格温顺,不同意但不敢反抗。所以同样的行为发生在不同的被害人身上,其后果是不一样的。有的能压制着被害人,使被害人不能反抗,有的不能。没有一个统一的“使被害人不能反抗”的标准。如果根据各个案件的具体后果来确定能否压制被害人反抗,就会造成定罪的标准不一,无法体现“适用刑法平等”的原则。其实,在不少情况下,行为人使用暴力的结果,是使被害人不敢反抗而奸淫的。所以,只要行为人有使用暴力的故意,实施了人们通常认为的暴力行为如殴打、捆绑、按倒、卡脖子、塞嘴巴等,而且使被害人不能或者不敢反抗而进行奸淫的,就构成强奸罪的暴力。那种认为必须达到“压制被害人反抗的程度”的观点既不公平,又不利于保护女性的权利。什么叫胁迫?胁迫是指对被害人进行精神上的强制,使其不敢反抗。在被胁迫的情况下,被害人的选择自由受到了限制,被迫在两种不利后果之间作两难抉择。“胁迫”是否仅指以暴力相威胁?暴力威胁,是指以杀死或者杀伤被害人或其亲属或毁坏其财产相要挟,威胁内容的实现,可以是在当场,也可以是在将来(对杀死、杀伤被害人亲属的)。暴力威胁的特点,一是针对身体实施的;二是被害人因为害怕(精神上受强制)而不敢反抗。以暴力相威胁的社会危害性是显而易见的,各国刑法包括中国刑法理论对这种威胁都认为属于强奸罪的组成部分。其他威胁,根据我国刑法理论,包括以揭发隐私相要挟、利用迷信邪说对被害人进行恐吓、利用教养关系或从属关系以及利用被害人孤立无援的状态,使被害人不敢反抗。可以看出,其他威胁既包含有对被害人人身安全、身体健康的威胁(被害人孤立无援,就意味着一旦不同意,她人身安全就要受到损害;利用迷信邪说对被害人进行恐吓,意味着被害人或其家人将面临着生命、健康的危害),也包含有对被害人人格、名誉的威胁,还包括对被害人生存状况的威胁。对被害人人身安全、身体健康的威胁的社会危害性与以“暴力威胁”没有什么差别。对被害人人格、名誉的威胁、对被害人生存状况的威胁看起来危害性不大,不少外国刑法不认可这些威胁是强奸罪的威胁。但是这种威胁一旦实现,它所造成的后果持续的时间较长,被害人多年以来建立的正常生活被打破,被害人的生存有时就成了问题。这种后果,足以给被害人的精神造成强制,被害人的选择自由受到了限制,被害人不敢反抗。所以,我国刑法理论对胁迫的理解是符合实际的。