第三，女方报复论
认为如果允许婚内强奸的控诉，将使丈夫经常处于提心吊胆的状态，并且可能助长妻子捏造或歪曲夫妻性生活的真相的心理，使妻子的报复手段合法化。
2．肯定论
认为丈夫在任何情况下都能成为强奸罪的主体。理由是，根据我国婚姻法的规定，夫妻在家庭中的地位平等，这一平等关系包括夫妻间性的平等权，一方无权支配和强迫对方，即使一方不接受对方的性要求，也不产生任何法律后果。而且我国刑法并未排除丈夫强奸罪的主体资格。
3．折中论
认为我们既不能置婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法并未将丈夫和妻子排除在行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背妻子意志，强行与之发生性交行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系而把夫妻关系等同于一般的债权债务关系，认为在任何情况下丈夫违背妻子意志，强行与之发生性交行为均不构成犯罪。而应该根据夫妻关系的具体情况来决定。
笔者认为，通过对世界各国强奸罪立法的分析以及强奸罪的理论得出，丈夫能否成为强奸罪的主体，与妇女在社会中的地位有关、与人们的观念有关、与人们对婚姻的理解有关。在20世纪70年代之前，妇女在社会中地位较低，没有完全独立的人格，妇女被认为是男人的一部分，应该为男人（丈夫）服务。由此，人们对妇女的认识也不客观，妇女的社会评价较低。结盟论、权利滥用论、女方报复论都反映了社会对妇女的不尊重乃至歧视。社会发展到现在，妇女在社会中的地位大大提高，她们在经济上能够独立、在政治上能够参与国家管理和社会生活，妇女能顶“半边天”。妇女即使在婚姻生活中，也是独立的主体，具有独立的人格，不是男人的附属品；妇女在婚姻生活中也自己平等的“发言权”，他们再不应该无条件地服从男子的任何需求，即使是性生活，也需征得妇女同意；同时，随着妇女经济地位、政治地位、文化水平的提高，妇女和男子一样有自己的理想和追求，有文明的生活方式，有自尊，妇女的品德丝毫不比男人差，更不可能滥用法律来报复男子。因此，建立在歧视妇女基础上的结盟论、权利滥用论、女方报复论不仅不适合现代社会，而且是值得批判的。隐含同意论、承诺论把婚姻关系等同于纯粹的合同关系，认为婚姻就是履行合同。这种观念既曲解了婚姻的实质内容，又包含着对妇女的不尊重。婚姻关系不是一种纯粹的合同关系，夫妻双方不是只冰冷地履行自己的合同义务。婚姻以爱情为基础，已经成为人们的共识。妇女在婚姻中和男子地位平等，这种平等包括在性生活上的平等，这也是现代婚姻法所规定的。因此，对于已经没有爱情的婚姻，还要求妻子无条件地满足丈夫的性要求，不仅是不道德的，也不符合现代法的精神。因此，隐含同意论、承诺论尽管有一定道理但不够全面。婚姻保护论和秩序论强调的是要维护现有的社会的秩序，这是有道理的。但是，假如婚姻已经不具有实质意义，婚姻充斥着性暴力，这样的婚姻也要维护？法律是以维护社会秩序为己任的，以维护合法的婚姻关系为己任的，但是法律维护的是具有实质意义的婚姻关系，是合理的秩序，法律维护的是正义。因此，婚内强奸是否构成强奸罪，要看具体情况。在婚姻关系正常存在的情况下，为了维持这种正常的婚姻关系，丈夫强行与妻子发生性交，应不认为构成强奸罪，因为婚姻关系的存在，夫妻之间有法律规定并保护的权利和义务，从成为合法夫妻的那时起，就等于双方已经概括同意了之间的性行为。同时，从保护社会秩序的角度看，这种正常的婚姻里的性行为应予保护。但是如果婚姻关系处于非常时期，如双方已分居、已经提起离婚诉讼，婚姻的实质已经发生变化，这种婚姻状态下的强行性行为，构成强奸罪。
近年来，司法实践中判决婚内强奸构成犯罪的案例有多起，大体可以分两种情况。一种情况是合法夫妻关系存续期间强行性行为，另一种情况是没有履行法律手续，但举行了婚礼后强行性行为。
案例一：婚内强迫性行为被判强奸罪的第一例，发生在上海。
被告人王卫明，男，1970年5月20日出生，工人。
1992年11月，被告人王卫明经人介绍与被害人钱某相识，1993年1月登记结婚，1994年4月生育一子。1996年6月，王卫明与钱某分居，同时向上海市青浦县人民法院起诉离婚。同年10月8日，青浦县人民法院认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚。此后双方未曾同居。1997年3月25日，王卫明再次提起离婚诉讼。同年10月8日，青浦县人民法院判决准予离婚，并将判决书送达双方当事人。双方当事人对判决离婚无争议，虽然王卫明表示对判决涉及的子女抚养、液化气处理有意见，保留上诉权利，但后一直未上诉。同月13日晚7时许（离婚判决尚未生效），王卫明到原居住的桂花园公寓3号楼206室，见钱某在房内整理衣物，即从背后抱住钱某，欲与之发生性关系，遭钱拒绝。被告人王卫明说：住在这里，就不让你太平。钱挣脱欲离去。王卫明将钱的双手反扭住并将钱按倒在床上，不顾钱的反抗，采用抓、咬等暴力手段，强行与钱发生了性行为。致钱多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。当晚，被害人即向公安机关报案。
上海市青浦县人民检察院以被告人王卫明犯强奸罪，向青浦县人民法院提起公诉。
被告人王卫明辩称，发生性关系对方自愿，不是犯罪。其辩护人提出，离婚判决尚未生
效，夫妻关系尚未解除，指控王卫明采用暴力的证据不足，王卫明的行为不构成强奸罪。
青浦县人民法院认为：被告人王卫明主动起诉，请求法院判决解除与钱某的婚姻，法院一审判决准予离婚后，双方对此均无异议。虽然该判决尚未发生法律效力，但被告人王卫明与被害人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人王卫明的犯罪罪名成立。被告人关于发生性行为系对方自愿及其辩护人认为认定被告人采用暴力证据不足的辩解、辩护意见，与庭审质证的证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第七十二条第一款的规定，于1999年12月21日判决如下：
被告人王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。一审宣判后，被告人王卫明服判，未上诉。
案例二：2009年底，吴滨与程芳经人介绍相识，吴滨对程芳一见钟情，疯狂追求，但程芳对他却越来越反感。最终，吴滨博得了程父的欢心，程父逼女儿同意婚事，否则就寻死。程芳一赌气，想结婚后再离婚，让父亲为强加给她的婚姻后悔，遂与吴滨在2010年10月18日登记。领证当天，吴滨理所当然地提出同居，却遭程芳拒绝。此后，双方关系恶化，从未共同生活。
2011年2月28日，程芳提出离婚的诉讼请求，但被驳回。双方均未上诉。当年10月28日，吴滨酒后想到从未碰过妻子，觉得“憋屈”，于是到程芳单位将她拉上出租车，带到自己住处用威胁、殴打等方式，强行与她发生了性关系。
事后程芳报警，吴滨被抓获。2011年12月27日，法院作出准予程芳与吴滨离婚的判决。法庭审理中，“婚内强奸”是否成立却引发争论。
有人认为，因为夫妻有同居的权利和义务，即使强行与妻子发生性关系，丈夫也不应成为强奸罪的主体。而且，法院判决不准予离婚后，双方未上诉，说明双方已恢复到正常的婚姻状态，所以吴滨有权与妻子发生性关系，不构成强奸罪。
也有人认为，虽然吴滨、程芳二人属于合法婚姻关系，但仅有婚姻之形，不具备婚姻之实，他们的婚姻名存实亡。在这种不正常的婚姻状况下，吴滨违背妇女意志，强行与妻子发生性关系，让妻子精神和肉体承受巨大痛苦，应认定为强奸罪。
2012年年1月29日，大庆市让胡路区人民法院对这起特殊的婚内强奸案进行了公开宣判：被告人吴滨犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
据办案法官介绍，吴滨被以强奸罪定性，有几个理由。首先，双方虽然登记，但未过上实质性的夫妻生活。其次，强奸罪构成要件是以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女，强奸罪的行为对象是妇女，包括婚姻内和婚姻外妇女，未排除妻子。再有，国内也有婚内强奸构成强奸罪的先例。当婚姻处于非正常的情况下，可视为双方已不具备法律保护的夫妻关系，此时，丈夫违背妻子意愿强行与其发生性关系，与强奸其他妇女的社会危害性无本质上区别。另外，强奸罪的客体为侵犯公民的人身权利，即性自主权。妻子首先是具有自由人格的人，然后才是负有特别义务的配偶。结婚证书不是丈夫强奸妻子的许可证。吴滨强行将妻子拉上车，后又用威胁、殴打等手段强行与其发生性关系，致其多处软组织挫伤及抓痕伤，符合强奸罪的客观要件。
上述两个案例，被告人和被害人都存着在合法的婚姻关系，都是在婚姻关系处于非正常状态时发生的强行性行为，法院都认定被告人犯强奸罪。这是司法实践中对类似案件的常见做法。在一般情况下，在婚姻关系存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，它以存在正常的夫妻关系为前提。如果尽管存在着合法的婚姻关系，但实际的夫妻关系已不正常，婚姻已经不具有实质的意义，婚内强行性行为应该构成强奸罪。不具有实质意义的婚姻，在实践中一般包括：第一，一方或双方已经提起离婚诉讼，在离婚诉讼期间，婚姻关系已进人法定的解除程序，即使法院还没有判决或判决没有最后生效，婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。就王卫明案而言，被告人王卫明两次主动向法院诉请离婚，希望解除婚姻关系，一审法院已判决准予被告人王卫明与钱某离婚，且双方当事人对离婚均无争议，只是离婚判决书尚未生效。此期间，被告人王卫明与钱某之间的婚姻关系在王卫明主观意识中实质已经消失。因为是被告人主动提出离婚，法院判决离婚后其也未反悔提出上诉，其与钱某已属非正常的婚姻关系。也就是说，双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。被告人王卫明在这一特殊时期内，违背钱某的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，强行与钱某发生性行为，严重侵犯了钱某的人身权利和性权利，其行为符合强奸罪的主观和客观特征，构成强奸罪。上海市青浦县人民法院认定被告人王卫明犯强奸罪，并处以刑罚是正确的。第二个案例，被告人与被害人婚后从未同居，不具有事实上的婚姻关系。因此，在这种情况下使用强力性交的，构成强奸罪。由此可见，合法的婚姻关系里，并非一律不存在强奸，结婚证不是丈夫强奸妻子的许可证。但是需注意，法院对这两个案件的判决都是判处三年，缓刑三年。这也说明了，婚内强奸又不同于社会上的普通强奸案，在合法的婚姻关系存在的情况下，婚内强奸的客观社会危害性没有普通强奸大、民众对婚内强奸的容忍度要大于普通强奸，人们一般认为是“自家的事”。因为存在着合法的婚姻关系，被告人的主观恶性也小于普通强奸，不少被告人认为，“没离婚她还是我老婆”。
当然，对于这种存在合法婚姻关系的婚内强奸案，各地法院做法并非完全一致，也有作无罪判决的情形。2000年的3月23日，四川省南汇县法院对一起类似上海青浦的"婚内强奸"案作出了被告人被指控的罪名不成立的一审判决。这说明，对于婚内强奸，人们的认识还未完全统一。
案例三：1999年1月，安徽凤阳县李某（男）与年仅19岁的吉某在未进行婚姻登记的情况下，按当地习俗进行了婚礼。但婚礼后的吉某因李某性情粗暴等原因，拒绝与李同房，李某便以暴力手段强行与吉某发生了性关系。2000年初，在吉某持续不断地控告下，李某被凤阳县公安局逮捕归案。6月6日李某被安徽凤阳县法院以强奸罪判处有期徒刑3年。
这一案件，双方不存在合法的婚姻关系，“婚姻双方”只是按当地风俗举行了婚礼，为群众所认可。这种婚姻，是不符合国家法律的。但是，对这种“婚内强奸”，如何处理，也不能一概而论。如果双方都以长期共同生活为目的，且生活多年，处于正常的婚姻生活状态，可以视作事实婚。丈夫以暴力、胁迫或其他手段强行发生性行为的，不宜定强奸罪。但本案却不同，刚举行过婚礼，女方又拒绝发生关系，实际的婚姻关系尚未建立，这种情况下强行性交的，构成强奸罪。
（二）妇女能否成为强奸罪主体？
不满16岁的周晓勇家住河北省永年县临名关镇。2007年11月24日，周晓勇接到女友张某的电话，邀请他到县城一家饭馆一起吃饭。周晓勇准时赴约，一起吃饭的还有女友张某的两个女友——孙某和赵某。仨女子均为30多岁的少妇，各自的丈夫非官即商，在县城也都有脸有面。