书城法律医疗侵权行为法研究
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第6章 医患关系(4)

(1)主给付义务

就医疗合同而言,医方的主给付义务就是诊疗护理义务。诊疗护理义务的内容是医方根据患者方的要约,运用医学知识和技术手段,诊断患者的病因,制定治疗方案并实施。作为主给付义务的诊疗包括了诊断、给药、麻醉、手术、输血等各种具体的诊疗过程。医疗合同所确立的诊疗债务只是一个过程,而非确定的结果,只能是注重给付行为,而不能强调给付结果。因此,医方的这种主给付义务,是手段义务而非结果义务。医疗行为可能发生患者不期望的后果,如发生难以避免的并发症、医疗意外等,不能以治疗的效果作为合同是否按约履行的判断依据。

(2)从给付义务

医方在履行合同义务上,包含有大量的从给付义务,根据我国的法律、法规和相关规章制度的规定,通说认为医方在履行医疗合同的义务时,其从给付义务主要有制作和保管病历,说明,转诊等三个方面的内容。

第一,制作、保管病历的义务

病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和,包括门(急)诊病历和住院病历。病历作为患者病情、病史的记载,具有治疗和证据两个方面的功能。就治疗而言,医师通过病历了解患者病情的发展变化过程,病历对患者病情和已采取的治疗措施及疗效的客观记载也是医师选择新的治疗方案的依据之一。就证据功能而言,病历的客观记载能提供认定医疗过失与因果关系的客观事实,病历是认定医方有无过失的重要证据,病历能客观地再现患者病情的发展变化和整个诊疗过程。《执业医师法》第23条规定医师必须按照规定及时填写医学文书,不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料,《医疗机构病历管理规定》则明确规定医疗机构应当建立病历管理制度,设置专门部门或者配备专(兼)职人员,具体负责本机构病历和病案的保存与管理工作,从而在法律上明确了医方制作、保管病历的义务。

第二,说明义务

日本法将医师的说明义务分为取得有效同意之说明义务和疗养指导之说明义务,但后者依合同法的理论,由于处于治疗终结之后,所以列入附随义务更为准确,此处论述仅就前者而言。所谓说明义务,“系指医师对患者说明其症状、治疗方法,伴随治疗之危险,以及其他之责任等。”

医师对患者详细说明病情,并就应做的检查和治疗提供充分的信息,患者在充分理解后作出承诺,在没有受到医疗强制的自由立场下,选择检查和治疗方法,医师应根据此同意进行医疗行为。现代医疗技术的高度发展,医疗科技的内容特别复杂,如果医师没有对医疗行为详加说明,一般患者无法了解其利害关系,也就无法就医疗行为的实施与否作出充分而有效的考虑。因此,尊重患者自主权,必须以医师履行说明义务作为基础。同时,如果医师能提供充分的说明,也能减少患者对医师的误解,防止医师同患者的争端,使患者与医师之间产生信赖感,促使患者提供更多病情方面的信息,进而有利于医师实施更佳的医疗措施。

医师的说明与患者的同意原则是20世纪50年代后期到60年代前期,由美国的判例形成发展起来的。1957年加州上诉法院在Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Trustees一案判决中创立了这一原则。在该案中,医师对患者施行胸部大动脉造影术而致患者双下肢瘫痪,由于医院及医师术前没有提供任何情况说明,导致患者对这一检查可能带来的风险一无所知。在法院的判决中,法官首次引入说明与同意(Informed Consent)这一词汇,认定医师存在过失。这一肯定医师说明义务的主张,之后为美国各州法院所采纳。

在日本,昭和四十六年日本法院首次在未取得患者同意的乳房切除手术案中,明确肯定了医师的说明义务,该案的判决除揭示同意的必要原则外,认为未取得患者同意所进行的医疗行为,是对患者身体之违法侵害,更进一步指出说明是同意之有效要件。

我国的相关法律法规也确认了说明同意原则。《执业医师法》第26条规定:“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情,但要注意避免对患者产生不利后果。”“医师进行试验性临床医疗,应当经过医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定:“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时,应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应当将有关情况通知患者家属。”《医疗事故处理条例》第11条也规定:“在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。”

医师说明义务的内容可分以下几种:

其一,说明疾病的诊断结果

医师对于患者的病情轻重、痊愈的可能性,有告知患者的义务。对此,德、日学说和判例均持肯定的见解,并认为医师对病情未尽说明义务或未尽完全说明义务时,无论是消极的还是积极的,所取得的患者的同意都属于无效的同意。

其二,拟采取的医疗行为的理由

医师告知病情后,即应将要采取的诊疗措施的性质、理由、内容、预期的诊疗效果、医疗方法对患者的侵袭范围及危险程度等告知患者。

其三,可能发生的危险

对于医疗行为可能伴随的风险、发生的几率和危险结果预防的可能性,如药物的毒副作用、手术的并发症、医师防止危险发生的能力等有说明的义务。通常认为对于危险的说明可分为:

依通常医学法则,在医学上得以预期且易于防止损害结果发生的定型风险,应予说明;

结果的发生在医学上得以预见,而无确实有效的预防方法,此种定型的风险,医师亦有说明的义务;

损害结果发生极其偶然且不容易避免的非定型风险,则无说明的必要。

其四,有无其他可替代的医疗行为

医生不仅应告知患者被推荐检查或治疗的信息,还应告知可供选择的治疗方案的信息。患者只有在清楚了各种治疗方案的益处和危险之后才能作出同意,这一思想已得到法律承认。例如,胆囊切除术,现代医疗有两种方式:一种是直接手术切开体表,人手直接摘除,该方法创伤大,患者需要较长时间康复;另一种是用腹腔镜摘除,该方法创伤小,病人术后康复快,但需要全身麻醉,且费用较高,对这两种方法医师应一一说明。诊疗某一特定的疾病的方法通常不止一种,且不同的方法其疗效很不一致,对医师的技术要求也不同,医疗费用也不同。医师应对可替代的医疗行为予以说明。

日本学者浦川道太郎认为说明的内容是:

有无可替代的医疗行为;

替代医疗行为所伴随的风险及其性质、程度及范围;

替代医疗行为的治疗效果,有效程度;

替代医疗行为可能引起的并发症及意外;

不采取此替代医疗行为的理由。

其五,相关诊疗费用

现代医疗费用高涨,使众多患者不能从现代医疗科技的发展中得到好处。医疗费用已成为相当多的患者考虑的首要问题,医师应当告知患者相关医疗行为的大致费用。

根据我国相关法律法规规定,医师在实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性医疗时医师必须充分说明及取得患者同意。根据有关学者的总结,在临床实践中,下列医疗行为医师必须充分说明及取得患者同意:

构成对肉体侵袭性伤害的治疗方法与手段;

需要患者承担痛苦的检查项目;

使用的药物有较大的毒副作用和个体反应有显着的差异;

需要患者暴露隐私部位;

从事临床科研及临床教学;

需要对患者的行为进行限制的。

医师的说明义务主要是为了保护患者的自主权,但是一味的绝对的适用可能对患者的生命健康造成重大不利影响。为此,有必要在下列几种情况下免除医师的说明义务:

其一,医疗紧急的情况。在医疗紧急情形下,往往处于分秒必争的情况,此时医师既无时间也无精力履行说明义务。急诊中医师在没有得到患者的承诺下进行治疗,是法律上假定的默示的同意。

其二,危险程度非常轻微的情况。在医疗过程中有一定的侵袭程度,依一般常识皆可预想到其范围,在此范围内即认为患者同意的存在,医师在此种情况下不必一一说明。

其三,可能对患者造成不良影响的情况。某些特别的疾病的诊断结果、诊疗预测对患者告知会给患者的心理、生命健康带来重大的危害,医师此时应采取适当方式告诉患者,甚至避免告诉患者。

其四,患者对医疗内容有充分的了解,如患者为慢性病人,且长期重复同样的医疗内容,对该医疗内容可以免除医师的说明义务。

第三,转诊义务

《医疗机构管理条例》第30条规定:“对限于设备或者技术条件不能诊治的病人,应当及时转诊。”《医院工作制度》第30项制度即转院转科制度,对医方履行转诊义务作了较为具体的规定。转诊义务包括转院、转科、换医生、提供必要资料等四项具体的义务。转院义务是指医院对限于设备或者技术条件不能诊治的患者,予以转送到条件更好的医院的责任;而转科则是在医院内部为有利于患者的治疗,而将患者转至适宜科室的责任;换医生是近些年来在部分医院所开展的一项服务活动,患者如果对原经治医师不满意,可以指名要求新的医师负责为其诊疗,从广义上来讲,这也是一种转诊;而无论是转院还是转科,为了使患者转诊后得到及时的治疗,避免重复检查造成不必要的医疗资源浪费,原治疗医院或相关科室都有提供必要资料的义务。我国台湾地区《医疗法》第51条规定:“医院、诊所诊治病人时,得依需要并经病人或其配偶、亲属之同意,商洽病人原诊治之医院、诊所,提供病历摘要及各种检查报告资料。原诊治之医院、诊所不得拒绝,其所需工本费,由病人负担。”

(3)附随义务

医疗合同中医方的附随义务是为了促进实现主给付义务,即其诊疗义务,使患者的合法权益获得最大满足和保护而应履行的职责。习惯中,医方的附随义务亦无契约的明文规定,而主要体现在相关法律法规之中。医疗合同中的附随义务主要有:

第一,保护义务

医疗过程中的保护义务主要是不得任意终止诊疗护理服务、保护患者安全的义务以及患者死亡后的遗体保护义务。医方由于专业技术知识上的优势,应客观地、全面地分析患者的病情,以决定是否终止诊疗护理服务,除非患者强行出院,医方不得任意终止诊疗护理服务,以尽可能保护患者的身体健康。除了提供安全的诊疗措施以外,患者在诊疗以外的安全问题视不同情况医方负有不同的义务。患者死亡,诊疗便失去了意义,医方的诊疗义务遂告终止,但医方由此产生了新的义务,即妥善保护患者遗体,如防止动物伤害遗体,无患者遗嘱或亲属同意,不得解剖、摘取患者器官等行为。

第二,疗养指导之说明义务

患者停止了医方的直接治疗,而转为疗养阶段时,作为主给付义务的诊疗义务一般也终止,但医方的附随义务要求医方履行有关说明义务,使患者了解诸如服药的方法、复查、饮食注意、病情及预后等等。如我国的《医院工作制度》要求在患者出院前,经治医师应告知出院后注意事项。此说明义务不同于诊疗护理阶段的取得有效同意之说明义务,一般都认为将其列入附随义务更为准确。

第三,保密义务

保密义务也可以称为维护患者隐私的义务,与之相对应的则是患者的隐私权。《执业医师法》第22条第3项规定:“医师应当关心、爱护、尊重患者,保护患者的隐私。”《护士管理办法》第24条:“护士在执业中得悉就医者的隐私,不得泄露,但法律另有规定的除外。”《母婴保健法》第43条:“从事母婴保健工作的人员应严格遵守职业道德,为当事人保守秘密。”《传染病防治法》第43条:“医务人员未经县以上政府卫生行政部门批准,不得将就诊的淋病、梅毒、麻风病、艾滋病病人和艾滋病病原携带者及其家属的姓名、住址和个人病史公开。”《医务人员医德规范及实施办法》中明确规定:“为病人保守医密,不准泄露病人隐私。”

2.医方的无因管理义务

医患关系主要表现为医疗合同关系,个别情况下则成立无因管理关系。根据《民法通则》第93条的规定:“没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”无因管理就是没有法定或约定的义务,管理他人事务的行为。医方在医疗事务上的无因管理,是指医方在没有约定和法定义务的情况下,为避免患者的生命健康利益受到损害,自愿为患者提供医疗服务的行为,由此在医患之间形成一种债的关系。医方在医疗事务上的无因管理的形成主要基于以下三种情形:一是医师在医院外发现昏迷患者而加以治疗;二是对自杀未遂而不愿就医者,予以救治;三是特定的第三人将意识不明或不能作出意思表示的患者送到医院时,如果该第三人没有负担诊疗费用的意思,则医院和患者间的诊疗行为的基础则为无因管理。