第一节 医疗侵权行为概述
一、侵权行为的概念
何谓侵权行为，一直以来说法不一。一般认为，对侵权行为的概念存在着广义说与狭义说两种观点。
狭义说认为，侵权行为的概念应当以过错为核心确立，也就是说，侵权行为是一种行为人实施的过错行为。在国外学者关于狭义的侵权行为的各种观点中，比较典型的有三种学说：一是过错行为说，该说从行为的角度揭示了侵权的概念。持此种观点的学者认为，侵权行为本身就是一种过错。二是违反法定义务说，该说主要是从违反法定义务的角度来界定侵权行为的概念。如英国着名学者温菲尔德从侵权行为与违约行为相区别的角度，给侵权行为下了一个公认为最完备的定义。他认为：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼”，因而侵权行为是指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务。三是过错责任说，该说认为过错只是导致侵权责任承担的根据，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。
广义说认为，侵权行为是产生责任的根据，但侵权行为不仅仅是指因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括基于法律的规定而产生的责任。从广义上来理解，侵权行为不仅包括过错行为责任，还包括行为人依据公平原则产生的责任和无过错责任，这种责任也是法律制度规定所产生的。《民法通则》第106条第2、第3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”从该规定来看，既包括了因过错产生的责任，也包括了非过错责任，可见我国《民法通则》采纳了广义的侵权行为的概念。由于无过错责任和公平责任体现了对受害人的充分保护的侵权法的基本功能，实现了侵权法公平合理的分配损失的任务，因此，从广义上理解侵权行为的概念是必要的。
二、医疗侵权行为
从上述关于侵权行为的界定中，我们可以看出，医疗损害实际上是一种侵权行为。医疗损害，是指在诊疗护理过程中，医疗行为对患者所产生的不利的事实，从一般的意义上说，医疗损害直接表现为患者的死亡、残疾、组织器官的损伤及健康状况相对于诊疗前有所恶化等情形。这是对患者生命健康权及身体权的一种侵害。
医疗侵权行为，属专家侵权行为的一种。在《布莱克法律词典》中，专家侵权行为被定义为专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺，通常用来指医生、律师和会计师的上述行为。英国着名的侵权法学者Markesinis在《侵权行为法》中写到：“医疗损害是专业人士的不法行为，与其他侵权类型相同，属于侵权行为法的一部分。医疗损害当然涉及的是因医生及其他医疗专业人士的行为而遭受损害的患者的损害赔偿请求权”。医疗侵权行为，即因医疗行为而引起的侵权行为，是指医疗机构在从事诊疗护理等活动中因不法行为或技能的不合理欠缺而侵害患者合法权利的行为。关于医疗侵权行为的概念，笔者认为，简言之，医疗侵权行为是医方在实施医疗行为的过程中，侵害患者及其家属的合法权益的行为，对此概念应当结合侵权行为法的相关理论，从以下几个方面去理解：
（一）医疗侵权行为是医方侵害患方人身和财产权的行为
法律上所指的行为，是指人有意识的活动。侵权行为作为一种能够引起一定民事法律后果的行为，它是承担侵权民事责任的根据。只要行为人的行为符合法定的构成要件，就直接规定其发生一定的法律后果。
第一，医疗侵权行为是一种行为，包括作为和不作为。在通常情况下侵权行为人都直接针对受害人实施了某种积极的加害行为，但在某些情况下，不作为也是行为的一种。按照荷兰最高法院在20世纪初的一个判决中的看法，“侵权行为必须被理解为是对他人之权利以作为或者不作为方式之侵犯或者以作为或不作为的方式违反制定法的义务、违反善良风俗、违反与社会日常生活相关的对他人人身和财务的必要的注意。”不作为是指行为人应当负有一种法定的作为义务而行为人未尽到此义务，不作为人的法定作为义务包括法律上确立的作为义务、先前危险行为所产生的作为义务、约定的作为义务等等。
第二，医疗侵权行为是发生在诊疗护理过程中的行为，主要是医疗行为。医务人员对患者实施疾病诊断、治疗、预后判断、疗养指导等行为的过程中实施了某种积极的加害行为，或医方负有一种法定的作为义务而行为人未尽到此义务时，才可能构成医疗侵权行为，除此以外发生的医疗机构或医务人员对患者财产权、知识产权的侵害则不能视为医疗侵权行为。
第三，医疗侵权行为人的行为侵害了患者及其亲属的合法权益，即造成了损害。“在一定条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以必要的尊重，无论是故意的还是过失的，他将要承担责任。”仅有行为而无损害，不构成侵权行为。损害既包括物质的或金钱的损害，也包括人身伤害和死亡、精神损害。只要是因为侵权所造成的各种损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当由侵权行为人赔偿。
第四，医疗侵权行为是医方承担侵权民事责任的根据。侵权行为是一种能引起侵害人承担民事责任的法律事实，因此是承担侵权民事责任的根据。责任的根据和责任的条件是不同的，责任的根据是构成责任的条件的前提。没有根据，也就没有承担责任的法律事实，而构成责任的具体条件，在不同的情况下依据法律的规定是各不相同的。一般来说，行为人因过错而致他人损害，便具有负责任的根据，但是否必须承担责任，还要看行为人实施的侵权行为是否符合法律规定的责任条件。
（二）医疗侵权行为的侵害对象主要是患者的人身权等绝对权利
侵权行为是给他人的合法权益造成损害的行为，但并不是说造成他人损害的行为都是侵权行为。任何一种侵权行为在发生以后，受害人要主张侵权损害赔偿，则必须要举证证明行为人侵害了其某种权益，而该种权益应是受到侵权法保护的。
关于侵权行为侵害的权利对象，必须明确的是侵权法所保护的对象仅限于绝对权。因为并不是任何民事权利皆受侵权法的保护，侵权法的保护对象仅限于绝对权，即物权、人身权和知识产权。由于侵权法保障的权利都是绝对权，这种绝对权表现在它具有对抗第三人的效力，或者说这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害，是对一切不特定人所享有的权利和利益，任何不特定的人都负有不得侵害这种权利和利益的义务。
（三）通常而言，医疗侵权行为是行为人基于过错而实施的行为
侵权行为必定给他人或国家、社会造成一定的损害，但造成损害并不是侵权行为的本质属性。在过错责任制度下，一个人只有在他具有过错的情况下才能对其行为造成的损害后果承担赔偿责任，但是这种责任的承担首先考虑的是当事人主观上的过错问题，过错从某种程度上起到了对责任承担的限制作用。一个人因其有过错的主观心态而受到法律制裁，从来被认为是天经地义的。从《民法通则》第106条第2款的规定来看，我国民法并没有采纳某些大陆法系国家如德国等的民法规定，将“不法”、“违法”作为侵权行为的概念，而是将过错作为侵权行为的必备要件，这就意味着，侵权行为是行为人基于过错而实施的行为，过错本身包含了法律对行为人所实施的行为的否定评价，体现了社会公共规范对个别行为或事件的价值判断。对他人的合法权益实施侵害，从后果上看，都可能具有不法性，但从行为本身来看，很难确定该行为与某个法律的禁止性规定相抵触。如果要将违法性作为侵权行为的概念和构成要件，势必增加了受害人的举证负担。使受害人在证明损害、过错和因果关系之外，还需要证明违法性的存在。这对于受害人来说是不合理的。因此，在过错的概念中，不仅包括了行为人的主观状态的不正当性和应受谴责性，而且也包括了客观行为的违法性。除了一些特殊情况以外，违法性的概念可以为过错所代替。从预防损害的角度来看，既然行为人对损害的发生存在过错，也就意味着其可以合理预见而且避免该损害的发生。侵权法要求人们对其过错承担责任，就能够促使其更加积极、主动地尽其注意义务，努力避免损害的发生。因此，过错责任有利于预防损害的发生。
（四）医疗侵权行为是一种违反法定义务的行为
侵权行为侵害了主体所享有的绝对权等合法权益，而任何人负有使他人绝对权不受侵害的义务，乃是法定义务。侵权行为违反的这种义务是属于法定的强行性义务。侵权行为所违反的法定义务主要可以分为如下几类：一是侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务，即所谓“不损害他人”的义务，此种义务是针对所有人而设定的，其无时不在，无所不在。没有合法的依据或法律上的权利而侵害他人财产或人身，都违反了侵权行为法所设定的义务。这些义务，既包括了作为的义务，也包括了不作为的义务，但一般都是不作为的义务，即不得损害他人的义务，一般人都应当负有这种义务。二是侵权法设定的具体的作为或不作为的强行性义务。三是侵权法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务，如《执业医师法》规定的医师的相关义务就是一种法定的强行性义务。
在侵权法中，行为人除了违反一般的不得侵害他人财产和人身的义务之外，还存在着一种作为的义务，即行为人应当尽到对特定人的安全保护义务。违反保护他人的义务是指行为人因违反了在先行为所产生的保护义务、经营者在特定的经营场所对特定的顾客所负有的安全保护义务，如前文所述的医方的保护义务即医方不得任意终止诊疗护理服务、保护患者安全的义务以及患者死亡后的遗体保护义务就是源于此种义务。
第二节 医疗事故
一、医疗事故的概念
医疗事故这一语词在我国使用得相当广泛，可对它内涵的理解争议却很大，这种歧义给实际工作与理论研究造成了混乱，尤其是在司法实践中，医疗事故的判定有时直接影响法院的判决，对当事双方的利益影响至关重大。所以，探讨医疗事故的概念颇具理论和实践意义。医疗事故，是一个具有浓厚行政色彩的概念。所谓“事故”即意外的变故或灾祸，而现今的事故多指工程建设、生产活动、交通运输中发生的意外损害或破坏。之所以《医疗事故处理条例》仍坚持采用“医疗事故”这一称谓，其原因就在于《条例》是从对医疗活动进行行政管理的角度出发的。但是，在民法领域中用来描述医疗事故所界定的对象更为准确的词应是“医疗侵权”或“医疗损害”。因为在民法尤其是侵权行为法领域中注重的不是对行为人所施加的行政管理，而是要求行为人应当尽到法律要求的相应义务以免给他人造成损害，如果行为人违反义务的行为造成对他人的损害，则应当承担赔偿责任。可见，医疗事故是通过行政立法明确的特定一类医疗侵权行为。笔者将不属于医疗事故之医疗侵权行为，统称为非事故性医疗侵权行为，将在下节讨论。
（一）比较法上的医疗事故的概念
日本法中的医疗事故是指与医疗有关的场合，包括诊断、检查、治疗等医疗有关过程中，以医疗行为的接受者即患者作为受害人发生的一切人身伤亡事故。“除去医疗设施上出现的事故以外，凡是在医师诊断、治疗、判定预后、护士处置，对患者的身边护理及间接措施等广义的医疗过程中，发生意外的恶化或者未能预测的不良后果，可统称为医疗事故。”在日本法中的医疗事故不仅包括由医疗行为所导致的事故，还包括由于医院管理方面的原因所导致的患者损害。它不考虑发生的原因及责任所在，而是作为一种社会现象的总称，同时，按照医疗水平进行了充分的诊疗，但诊疗的结果仍然没有满足患者方的期待这种可以说不是由于医师违反注意义务而发生的事故也包括在内。在日本法中与医疗事故相关的一个概念是医疗过误，指医师在对患者实施诊疗行为时违反行为上必要的注意义务，从而对患者的生命、身体造成侵害，导致死亡后果的情形，它作为一种法律术语而存在。由此可见，日本法中的医疗事故的概念相当广泛，在诊疗护理过程中，不论医师有无过错，只要发生医疗损害，就可认定为医疗事故。但日本法中的医疗事故并不必然导致损害赔偿责任的成立，医方承担损害赔偿责任的前提是医疗过误的存在。
在美国法中则把所有具有赔偿可能的医疗事件称为医疗事故。与我国“医疗事故”相对应的法律术语是“medical-malpractice”，该词直译成汉语是“医疗不当”或“医疗失当”，它与我国目前所采用“医疗事故”的含义相去甚远，它是指“医疗服务的提供者造成伤害的一般过失”。该定义有这样几个特点：
第一，医疗不当的主体非常广泛。不仅包括个人，而且包括组织，同时也不限于具有治疗资格的人。只要提供了医疗服务，就有可能成为医疗不当的主体。