一、软件与软件产业的发展
广义的软件是指硬件以外的所有东西,包括计算机程序、程序描述(program deions)及其他附属材料。程序描述是指设计程序所必备的流程图(flow chart)及程序规范说明(program specification),即系统分析资料等。所谓其他资料,通常是指操作手册(operation manual)或使用手册(user's manual)。狭义的软件专指计算机程序。
软件最初源于冯·诺依曼关于计算机可以“存储程序”原理。这个原理不仅使计算过程摆脱了人工干预,实现了自动计算,而且允许在计算机上存储各种各样的程序,计算机实现了根据程序做各种工作。程序本身变成了计算机内部的一串开关状态,不能从外部直接看到。为区别由电子元件制造出的计算机硬件,人们把这种看不见、摸不着的程序称为“软件”。
软件概念出现后,一部分原来的计算机专家分化出来专门进行软件研究。最初的软件是与硬件绑在一起的,计算机硬件设计人员同时是软件设计者。1969年美国国际商业机器公司(IBM)实行“价格分离”政策,开始将计算机软件与硬件分别计价,揭开了软件产业时代的序幕。随着经济发展,各国科学技术飞速前进,对软件的需求和应用越来越广。软件行业的产值已经超过硬件行业的产值,而且这种趋势将一直保持下去。以软件为核心的信息技术作为高新技术的重要成员是一个最活跃、渗透力最强的先导技术,是最先进的生产力。软件技术与其他科技的综合应用,成为当代提高各行各业生产力和竞争力的关键。软件水平的高低也反映了相关领域的技术发展水平。在人类迈入信息社会的进程中,软件被提高到空前的高度,是未来世界科技、经济发展的制高点,也是优化产业结构的动力。由于软件产业在国民经济中的地位举足轻重,由此引发的对软件产业市场的争夺相当激烈。各国纷纷投入重金增强竞争力,美国就是目前世界上最大的软件生产国和消费国。美国大中型公司平均每年花费在软件产品方面的经费是250万美元。美国的软件产品在国际市场上具有明显优势,它已经占有世界软件产业市场的60%以上,获取了丰厚的利润。面对这一形势,一些发展中国家也纷纷制定了软件的发展计划,设立软件开发区,投入巨额资金来推动软件业的发展。然而,世界软件市场早在发展中国家迅速进入之前,就已被发达国家所占据。在20世纪80年代末,世界70%左右的软件市场被美国的商行控制,其次是法国。这里主要分析美国、法国的版权制度演进与比较。
二、计算机软件与计算机软件版权
计算机软件的版权制度与计算机技术发展及软件在经济发展中的重要地位密切联系。在20世纪50年代到60年代萌芽时期,计算机软件开始走出科研、教学领域,投入商业性使用。但计算机软件开发还很落后,没有从硬件中分立出来,软件往往与硬件一起出售,不存在建立软件版权制度的客体条件。
到20世纪60年代中期至70年代末期,随着集成电路的问世,软件开始独立发展,软件的价值日益突显,从经济发展的角度来说,迫切需要建立起关于软件的开发、买卖、转让、使用的相关制度。因为软件在没有装入计算机的情况下,同一般的用其他信息符号所表达的作品在形式上并没有太大的区别,都是由一定符号集中所构成的传递某种信息的符号序列。其功能依赖于程序作品的完成才能产生,他人对软件的利用基本上是复制、翻译、改编、注释等具有明显版权性的特点的手段。所以,计算机软件版权制度便在社会、经济、政治等诸多因素的刺激下逐渐发生、发展,美国版权局早在版权法(1980年)制定之前的1964年就开始接受计算机程序进行版权登记。当时,仅仅进行了登记并不能使其得到版权保护,但版权局内有识之士认为,计算机程序具有足够的独创性,可享有版权。随后,各国纷纷制定法律强化软件版权制度对软件产业发展的保护。1972年11月,菲律宾率先在其版权法中规定计算机程序是版权的保护对象,成了世界上第一个用版权保护程序的国家。从20世纪80年代以来,由于超大规模集成电路的应用,极大地推动了计算机的生产和广泛使用,软件产业形成规模。很多国家开始通过修改版权法,在版权法范围内单独立法以及通过判例和命令等形式,普遍地将计算机软件作为版权法的保护客体。到2005年,全世界已有60多个国家和地区采用版权法保护计算机软件。
软件版权制度与软件产业经济是一种互相促进、互相影响的关系。软件版权制度是软件产业发展的制度保障,软件产业的发展又推动软件版权制度的建设。正如有位美国学者所说:关于知识产权在经济发展中的作用,唯一可以认同的是一国的知识产权法与该国的经济发展的互动关系是复杂的。
三、计算机软件版权取得制度
(一)美国计算机软件版权取得制度
在美国,一般情况下,软件版权的原始归属为作者,若为合作作品,则归合作人所有;倘若软件是雇佣作品,版权则归雇主所有;此外还规定版权的归属可由作者与雇主之间的协议来确定。这是美国商品经济社会中契约自由原则在版权领域的体现。计算机软件作品同其他版权作品一样,要获得或维护版权,须注明版权标记,若不在版权作品上注明版权标记有可能导致版权丧失,他人能够任意复制而不构成侵权行为。此外,要维护版权必须向版权局进行登记,版权登记不需要任何形式的审查。版权登记是进行程序版权侵权诉讼的必要条件,如果不履行登记,软件版权人无法在侵权行为发生时诉诸法院获得救济。
美国在20世纪80年代初期逐渐解决了软件版权的范围问题,主要的原则包括:①计算机程序的源代码形式和目标代码形式都具有版权;②系统程序(包括操作系统、编译程序等)和应用程序一样都具有版权;③固化在ROM电路等载体上的程序具有版权;④微程序也可享有版权。
以上原则已经为美国及其他许多国家所接受,并在各自的版权制度中得以反映。例如:有关计算机程序的源代码形式和目标代码形式都具有版权的内容在《欧洲共同体关于计算机程序保护的指令》、关贸总协定关于知识产权的协定(TRIPS)中都有相应的规定。
(二)法国计算机软件版权取得制度
法国关于软件版权的归属,在20世纪80年代曾经沿用工业界传统的规定。国家、地方政府、行政机关性质的公共单位中服务人员所创作的软件归单位所有,雇员开发的软件版权归属雇主所有。雇主不但享有版权人所享有的权利,而且也享有对有关软件程序的延续权。除有相反的规定,雇员不得反对在其让与的权利范围内对计算机软件进行改编,也不得追悔或者收回。事实上,法国的这一做法,与欧共体指令的内容一致,并且与大陆法系其他国家相比,更接近于英国版权制度的观念。然而,在法国有一种占优势的学说认为,出于本质来说,雇员的延续权属于其精神权利,雇员的精神权利不能转让,并且认为这种做法不具有法律上的效力。其实,雇员对其开发软件作品的延续权的重点在于保护雇员的荣誉或者名誉,这与正常使用软件作品的雇主的利益不可能发生冲突。当然,雇员开发软件作品的版权归属也可以用协议的方式重新约定,这种约定的结果,可以是雇员享有版权,或者雇员与雇主共同享有版权,也可以是雇主仅享有部分版权。法国法律关于软件版权归属方面的彻底性,即程序与资料版权的转移,包括了精神权利方面的转移,与我国版权法在处理职务作品的归属方面的规定形成了鲜明的对比。
(三)计算机软件版权不适用“善意取得”制度
“善意取得”亦称“即时取得”,是指无权处分他人财产的财产占有人,在非法将其占有的财产转让给第三人以后,如果受让人在取得该财产时系出于善意,即依法取得该财产的所有权,原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。善意取得原则的立意在于维护交易安全,稳定商务秩序,是适应商品经济发展的一项交易规则。版权制度不适用“善意取得”原则。知识产权的客体表现为一定的信息,一般不能作为占有的标的,故不适用善意取得。世界知识产权组织认为知识产权与有形财产的最主要不同点在于:对于诸如一张桌子,所有人可以通过占有它而基本上达到保护自己的财产不受侵害的目的;对于诸如一项发明、一部作品或一个商标,所有人基本上不能通过占有而达到保护它们不受侵害的目的。知识产权的许可或转让除法律或合同另有规定外,不意味着具有相关的信息介质(载体)的转移,相反,相关信息载体的出租、出售及其他转移,除法律或合同另有规定外,也不意味着知识产权的许可或转让。
我们提供或转让知识产权时,提供的标的是权利本身(如复制权、翻译权),而相应客体则是有形无体的有关信息(如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)作为特权客体的物,一般是可以被特定人占有的,而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品,则不可能被特定人占有——它们可能被无限制地复制,因此可能被无限数量的人占有。知识产权客体的信息,由于无体,不可能被单独占有,因此以占有或准占有为第一要件的民法上的取得时效,就绝不可能适用于知识产权。而且,按照美国的版权制度原理,对于被许可人无权转让版权的许可协议,必须严格履行“后手权利不得优于其前手权利”的原理,受让人的权利不得大于转让人的权利。如果被许可人无权处分版权,则受让人即不能取得版权。即使受让人出于善意(good faith),也不得享有软件的版权,善意侵权软件的持有者不得享有软件的任何权利。所以,计算机软件版权不适用“善意取得”制度。
四、计算机软件版权交易(许可转让)制度
从全球计算机软件贸易来看,计算机版权交易多以软件许可(software license)形式进行。对软件厂商而言,许可软件比买断来得实惠,因为用户交付许可金只能得到使用程序的权利,而对程序复制的数量则有严格的限制,而且程序往往还只限于用户在公司内部使用,公司以外的人员则禁止使用。软件许可只是允许他人使用程序,而不是转移该程序的所有权。
一般而言,许可可分为独占许可和非独占许可。所谓独占许可,是指在规定地域内,被许可人可以在协议有效期内对许可协议项下的软件享有使用、收益、处分的独占权。即使许可人拥有对许可使用成果的专有权,但在协议有效期内也无权在该地区使用、处分许可协议项下的智力成果。非独占许可包括普通许可和排他许可。被许可人仅获得自己在指定地域使用许可协议项下智力成果的权利,这就是普通许可。如果被许可人使用智力成果的权利具有排除第三人在该地域使用的性质,这就是排他许可。在软件版权许可贸易中,非独占许可是备受人们重视的一种贸易形式。