“台独”主张和政策无法构筑两岸关系，也无法见容于地区和国际，还会给台湾带来最大的伤害，陈水扁时期台湾的内外状况便是最好的见证。2008年以来，正是以“九二共识”为基础，两岸关系步入和平发展的积极轨道。台湾借由两岸ECFA合作提升应对金融危机的能力和成果，有目共睹。台湾在“国际空间”上的斩获更是陈水扁时期所不能比拟。在“九二共识”的基础上，两岸合作的内容和步骤，并没有脱离台湾方面掌控。两岸的各项协议没有让台湾丧失自主，反而让台湾相对于大陆的自主地位得以制度化和法律化，并且客观上使得台方“互不否认治权”的主张，至少在国内的经济、文化、社会领域，已经有了一个制度化的雏形。
当前，海峡两岸有必要继续维护和巩固“一个中国”的政治基础，不断深化两岸关系和平发展。这符合两岸人民包括台湾人民的根本利益和长远利益。任何理性负责任的政党和政治人物都没有理由永远固守教条和乌托邦，而无视不断变化的世界大势，不去为人民谋求最大利益。
谨以此文纪念“九二共识”诞生20周年。
联邦德国《基础条约》案及其对两岸关系发展的启示
李晓兵
引言
1972年12月21日，联邦德国国务秘书埃贡·巴尔和民主德国国务秘书米夏埃尔·科尔分别代表两国在柏林签署了《德意志联邦共和国和德意志民主共和国之间关于两国关系基础的条约》（“Grundlagenvertrag”，以下简称《基础条约》）。作为德国统一进程中影响两德关系最为重要的条约之一，它的签署和实施不但改写了两德关系发展的轨迹和方向，也影响了欧洲区域关系和国际政治的整合。2012年恰逢该条约签署40周年（1972-2012），5月24日，台湾地区领导人马英九出席2012年年度国际比较法学会大会开幕式，在谈到当前的两岸关系时，他认为德国统一模式特别是《基础条约》或可作为两岸关系发展的借镜。讨论两岸关系时借鉴德国统一的经验，此种说法在台湾政界已不算陌生。事实上，台湾地区领导人有关“国家定位”的一些重要谈话，总是与德国发生直接或间接的关系。台湾地区前领导人李登辉提出“特殊的国与国关系”明显是取经于德国统一模式，陈水扁也曾借鉴于德国统一过程中的经验，并在其执政期间试图以两德《基础条约》的签署作为两岸关系发展的参照系。应该说，《基础条约》作为德国从分裂到统一过程中一项颇为关键而又颇具争议的举措，其立意高瞻远瞩而又尊重现实，内容丰富而富有操作性，然而，该条约本身及其签署过程亦存在诸多的问题乃至陷阱，应该给予充分的认识，其所引发政治、法律难题解决过程所蕴含的政治、法律智慧更是值得认真地研究。那么，《基础条约》究竟是个什么样的条约？其签署过程为何引发诸多政治、法律问题？其所引发的宪法裁判本身有何意义和价值？在诸多的政治、法律难题解决过程中有何经验和教训可资借鉴？两岸关系在未来发展过程中从该条约及其所引发的宪法裁判中可以得到何种启示？本文拟对《基础条约》签署过程及其基本内容进行梳理，并对其诞生的历史背景进行分析，然后从宪法角度对联邦德国宪法法院关于《基础条约》案的判决进行探讨，并结合宪法及其实践在两岸统一进程中的价值展开尝试性的分析，以期为两岸关系发展法律层面诸多问题的解决带来一些开放性的思考。
一、联邦德国宪法法院关于《基础条约》案的历史性判决
（一）《基础条约》案的产生
联邦德国自1949年成立后，一直未放弃统一的目标，《德意志联邦共和国基本法》（“Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland”，以下简称《基本法》）序言就开宗明义：“为维护其民族与国家统一的意志所鼓舞……德国人民藉着其制宪的权力，议决此部德意志联邦共和国《基本法》。要求全体德国人民，依循自由的抉择，实现德国的统一及自由。”另外《基本法》最后一条即146条规定；“本《基本法》于德国人民以自由的决定议决一部宪法生效之日，丧失其效力。”从这一条我们可以看出，即使在两德完成统一之后，只要德国宪法尚未制定生效，则《基本法》仍具效力；因此，该条的意义除了明示《基本法》失效之日外，还在于德国全民终将会以自由的意志制定一部德国宪法，并付之生效实行。这一条也同样说明了为什么寻求统一在《基本法》序言中被列为基本任务之一。由此可知，《基本法》制定的原动力就是出自德国人维护其国家统一的意志，所以联邦德国一直不承认民主德国是一个合法的国家。而由于两德签署的《基础条约》在一些基本问题上模糊不清，例如“德国”问题、“统一”问题、“民族”问题等，因此，在联邦德国，关于《基础条约》的签署是否已经背弃了《基本法》关于德国统一宗旨的论战已不可避免。
在联邦德国内部，巴伐利亚州首先发难，引出了《基础条约》违背《基本法》精神原则的论战。1973年5月28日，巴伐利亚州向联邦德国宪法法院递上了一纸诉状，请求宪法法院发布临时禁令，阻止《基础条约》的批准和生效。巴伐利亚州在这张诉状中向联邦宪法法院详细阐明了《基础条约》的违宪性，主要有以下几点：（1）该条约违反了德国国家完整之要求；（2）该条约与宪法上德国统一之要求相抵触；（3）条约中的内容与《基本法》第23条第1句相抵触；（4）该条约与基本法中关于柏林之规定亦不相符；（5）该条约违反了基本法明确规定的对于德国人之保护及养育义务。因此，该条约试图创设一种联邦德国与民主德国之间的“特殊关系”的努力并未成功，同时，该条约未能坚持单一民族国家的原则，也并未将德国问题带向更符合基本法所定的目标。
（二）联邦宪法法院关于《基础条约》案判决的基本内容
针对巴伐利亚州的起诉，联邦德国司法部于1973年6月2日向联邦德国宪法法院去信，认为巴伐利亚州对《基础条约》合宪性的质疑是不成立的，并阐述了联邦政府对“德国统一”的观点，重申了《基础条约》签署背后的政治形式和社会现实。针对巴伐利亚州提请的宪法诉讼，联邦德国宪法法院对《基础条约》进行合宪性审查，并于1973年7月31日作出了最终的判决：联邦德国与民主德国与1972年12月21日签署的《基础条约》，1973年6月6日批准该条约的法律与《基本法》并无抵触。而事实上，在宪法法院公布判决结果之前，《基础条约》已经获得了双方的批准，勃兰特政府已经通过与民主德国互换照会，该条约已于6月21日正式生效。
联邦宪法法院对《基础条约》案的判决大体上分为三个部分，其中第一个部分是联邦宪法法院的判决要旨，包括对于《基本法》第59条第（2）款的规定的解读，司法自制原则的目的及其适用，联邦宪法法院未决程序之前条约的生效后果，《基本法》中统一的目标和自决宗旨，《基础条约》所具有的双重性质，《基本法》第23条的理解，《基本法》第16条目的以及关于“德国国籍”的立场等。在第二部分，即判决主文中，宪法法院裁决《基础条约》并未违宪。第三部分为判决的理由，即联邦宪法法院对此次判决结果的说理部分，此部分之初还包括《基础条约》及其附加议定书和声明的内容、巴伐利亚州的诉状及其诉请的理由、联邦政府针对诉请进行反诉的理由。联邦宪法法院判决的基本理由主要包括：（1）宪法法院首先根据实际案件对其职权和审查范围和原则进行了阐述；（2）宪法法院重申了《基本法》中对“德国”概念的观点；（3）《基础条约》并没有违背和放弃德国统一和自决的要求；（4）“边界”一词在法律上可以有多种理解，比如联邦州之间的界限也是一种边界；（5）《基本法》规定了德国其他部分加入《基本法》的权利，并且联邦德国对是否吸收拥有独一的决定权，《基础条约》并没有使其受损；（6）《基础条约》不能改变联邦德国政府一直以来主张的柏林的法律地位；（7）《基础条约》的目的和《基本法》规定的对所有德国人的保护和救济义务是一致的。
二、《基础条约》的签署及其历史背景分析
（一）《基础条约》的签署及其基本内容
《基础条约》由两德代表签署于1972年12月21日。1973年6月6日，该条约在联邦德国议会以微弱多数获得通过，并于6月21日正式生效。作为两个德意志国家共同努力的结果，两国政府宣布愿意在平等的基础上发展正常的睦邻关系，出于现实政治的考虑，从实际情况出发，为了彼此之间以及双方能在国际事务中有更多的参与，在各自的分歧点上双方不再作无谓的坚持，如民主德国不再坚持在《基础条约》中规定互派大使，不再坚持按国际法承认民主德国的要求，联邦德国也不再坚持把“两个国家，一个德意志民族”的提法写进条约等。在当时的国际局势下，“两个国家的理论是不合法的，但却承认它是合适的”。从本质上说，这种“承认”的基础不过是联邦德国接受德国分裂的这个政治事实，接受二战后在欧洲形成的国际权力关系，通过此种承认，实际上确定了解决德国分裂问题的着力点。
除序言外，《基础条约》协议一共有10条，在序言中双方声明尊重领土完整、放弃使用武力，在基本问题上同意歧见等。此外还包含了有关一系列声明的信件，例如关于德国统一的信件，对条约第3条和第7条的附加议定书，对国籍问题议定书的声明，关于家庭团聚、方便旅游以及改善非商业性货物往来的信件交往，关于开放其他边境通道的信件往来，关于四大国权利的信件往来，关于新闻记者的工作条件的信件往来以及关于邮政和电信业的信件往来等等。从整个条约来看，《基础条约》的序言主要阐述的是签署条约的理由，如维护和平、承认欧洲现状以及谋求人民的福利等，第1条到第6条涉及的是一般关系领域：发展正常的睦邻关系（第1条）；承认联合国宪章（第2条）；双方放弃使用武力相威胁，重申两国之间现有边界的不可侵犯以及互相尊重领土完整（第3条）；互相尊重各自的国际活动权限（第4条）；支持欧安会以及限制与裁减军备（第5条）；主权限制在各自管辖领土内，尊重彼此内政和外务的独立和自主（第6条）。此外，第7条及其附加议定书提出了一系列应加强合作的领域如经济、科技、交通、文化、体育与环保等；第8条规定了在各自政府所在地设立常设代表机构；第9条则包含了不得触动已有国际条约的规定；第10条则规定了批准和交换条约生效的照会。
从其本身内容来看，《基础条约》的序言以及第1、2、3、4、6条已经明确确认了两德之间的对等地位，双方将遵循联合国宪章中的原则发展正常的睦邻关系；从这个角度上看，联邦德国实际上已经彻底“承认”了民主德国为一主权国家，且依据条约中所规定的两国处理内政和外务的原则，民主德国实际上已经是一个“国际法意义上”的国家了；但两德问题的关键在于条约第9条的规定：“本协议不对以前的条约、协议产生影响”，第9条表明了“德国”问题仍然存在，四列强对德国有统一的义务，两德之间仍然存在着根本性的溯源，即“德国”的存在，德意志帝国在法理上仍然存在；因此，第9条也是整个条约的核心所在，如果没有第9条，《基础条约》或许真的就会成为一个彻底的“分裂条约”，也因此联邦德国对民主德国不作“国际法意义上”的承认。
另外，序言提到：“双方在一些基本问题上同意歧见，包括民族问题。”这里的基本问题或者民族问题，实际上也就是“德国”问题及德国的统一问题。我们从联邦德国在签约当日致民主德国关于统一问题的信函中可以看出，《基础条约》的签订对德国再统一的前景是确有其危险性的，搁置争议而承认民主德国为一个主权国家，这是否就会让两德由事实上的暂时分裂而趋向“德国”在法律上的永久分裂呢？从当时的情景看，《基础条约》会不会成为一个分裂条约，联邦德国政府对此并没有十足的把握和信心。这一点从《莫斯科条约》以及《基础条约》签署当日，联邦政府分别致函苏联及民主德国政府就可以看出，勃兰特政府重申“德国”问题仍未解决（两封信函简称“统一信函”）。因此，联邦德国也就将该“统一信函”作为了《基础条约》的一部分。
《基础条约》签署后，虽然在民主德国看来，已经不存在德国统一的问题，两德是“两个国家，两个民族”，但联邦德国则坚持认为，两德是“两个国家，一个民族”，两国居民只有一个国籍——德意志籍；民主德国不是国际法意义上的主权国家，不为“外国”，两德之间是“特殊的国与国关系”，联邦德国不放弃由整个德意志民族自由自决实现德国统一的最终目标。而这一点也是条约所刻意避免谈到的基本问题上的表现。因此，关于国家和民族的争论已没有必要再针锋相对，无所谓谁是谁非。