两岸协议具有国内法的性质,这只是一个高度抽象的定性描述。而现代国家中的国内法,进一步细分,可以划分为宪法性法律和普通法律。政府制定的具有国家强制力用以约束民众的行为规则,属于普通法律。普通法律伴随着国家而出现,发挥着维护统治、管理社会的功能。通过严格执行法律而形成的法律秩序可以称之为“法制”。在这种状态下,制定法律本身的立法者,尤其是最高立法者,往往是不受任何法律约束的。而“以法律形式来规范政府权力并调整相应的社会关系是政治文明发展到一定历史阶段的产物”,“英国率先确立以法律的形式规范和限制政府权力的治国模式,这种法律形式被称之为‘宪法’”。
自此出现了与以往普通法律不同的另一种特殊的法律——宪法。“宪法不过是规范和限制政府权力并保障公民自由的法律形式。”宪法是人民制定出来组建、控制、监督、更换政府的法,法律是政府统治、管理人民的法,它们的区别就在于此。“宪法授予、规范并限制国家机构的权力,侧重于为国家机构(政府)提供行为规范,并宣示公民所享有的不受政府侵犯的基本权利(人权);而法律侧重于为公民制定具体的行为规则。”因此,宪法的主要内容通常是规定国家的基本制度和基本国策、公民的基本权利和国家机关的组建及职权。这形成了宪法最主要的三大类条款:“基本制度和基本国策条款”、“基本权利(人权)条款”和“(国家机构的)权力条款”。规范政府的宪法和规范公民的法律均得到充分实施的社会状态,称之为“法治”。宪法和法律,法治和法制,尽管有密切的联系,但分野也十分清楚。通过制定实施宪法和法律实现社会治理的“法治”状态,成为当今世界各国普遍采用的治国方略。“法治化”也成为社会治理的大势所趋。两岸治理的法治化,也是两岸关系和平发展的大势所趋。
宪法性法律规范的对象是广义的政府,包括立法机关、行政机关、司法机关等公权力机关;而普通法律规范的对象则是公民、法人和其他组织。由此观之,现有各项两岸协议绝大部分是“事务性”的,直接规范两岸居民、法人和其他组织的行为,属于普通法律性质;而2010年11月6日两岸签订的海峡两岸经济合作框架协议(ECFA)则与其他两岸协议明显不同,作为规制两岸宏观经济交往关系的协议,其主要规范对象是包括两岸海关在内的相关公权力机关而不是普通民众和企业,主要为两岸相关公权力机关提供行为规则。其第一章“总则”中规定的四项双方合作措施:“逐步减少或消除双方之间实质多数货物贸易的关税和非关税壁垒”、“逐步减少或消除双方之间涵盖众多部门的服务贸易限制性措施”、“提供投资保护,促进双向投资”和“促进贸易投资便利化和产业交流与合作”,以及第二章中规定的“关税减让或消除”、“降税”、“海关程序”、“技术性贸易壁垒”、“加速开放或消除限制性措施”等具体合作措施,均是对海关等公权力机关提出的要求,某些要求甚至需要双方的立法机关通过制定、修改相关法律来保障实施。因此,海峡两岸经济合作框架协议(ECFA)属于宪法性法律性质。
如果两岸签订更加宏观层面的海峡两岸和平协议,则更需要两岸通过立法、执法和司法活动来加以实施。从法律规范的层次上讲,两岸和平协议居于两岸协议的最高层次,具有最高的法律效力。它规范两岸的基本政治关系,确定两岸交往的基本原则。从法律属性上分析,它的达成,体现两岸民众的意愿,代表两岸人民的根本利益和要求;它规范的对象主要是两岸公权力机构及其工作人员,是为两岸执政当局和所有行使公权力的机构提供行为规则,两岸的立法、行政和司法机关均要受其约束。
这表明,两岸和平协议无论是由目前的两会签署,还是由两岸民意机构另选代表等其他方式签署,都属于“人民制定出来管政府”的宪法性文件,而不是“政府制定出来管人民”的法律性文件。它居于“根本规范”层次,能够作为“法源”为制定“一般规范”和“具体规范”的两岸协议以及两岸各自制定法律法规提供依据。在这个意义说,两岸和平协议,是两岸政治关系的框架协议,与两岸其他宏观合作框架协议共同构成两岸关系和平发展、互利双赢的最高规范,即成为在两岸具有最高法律效力的“宪法”。张亚中教授2009年提出“一中三宪”,认为“未来的‘第三宪’也可以透过建立一个‘中国宪法协议’ (The Agreement establishing a Constitution for China,ACC)完成”,这个“第三宪”,也就是全部两岸和平协议。
具有宪法性质的两岸和平协议,是两岸治理和两岸各自立法的依据,它的内容也应当具有宪法的特征,即由“国家基本制度和基本国策条款”、“基本权利条款”和“权力条款”构成。如此众多和重要的内容决定了两岸和平协议的签订过程是一个分阶段的漫长渐进过程。这是由两岸和平发展的长期性所决定的。随着两岸和平发展进程的深入和两岸重叠共识的累积,两岸在不同的阶段渐次签订相应的和平协议,最终将引导两岸走向统一。笔者认为,两岸和平协议不可能“毕其功于一役”,故应当是复数的而不是仅有一部。
它们记录着两岸整合的成果,担负着使两岸走向一体化的重任。这样的复数形式的两岸和平协议,不仅自身需要有相当程度的两岸共识和科学合理的结构与内容,作为两岸政治性协议,还需要有支撑其得以确立的两岸经济、文化、安全合作方面的制度安排。这三方面的制度安排就是两岸和平协议的三大支柱,同时也作为“基本制度和基本国策”,成为两岸和平协议的有机组成部分。
三、两岸和平协议的三大支柱
两岸关于经济、文化和安全事务协同合作的制度安排,可以形成两岸之间的三个基础性“框架协议”:经济合作框架协议(Economic Cooperation Framework Agreement,ECFA)、文化合作框架协议(Cultural Cooperation Framework Agreement,CCFA)和安全合作框架协议(Security Cooperation Framework Agreement,SCFA)。它们以“三足鼎立”之势构成两岸和平协议大厦的三大支柱。
支柱之一的两岸经济合作框架协议(ECFA)已经于2010年6月29日由两会于重庆签署,并于同年9月21日正式生效。协议以加强和增进双方之间的经济、贸易合作和投资合作为目标,承诺促进双方货物贸易和服务贸易进一步自由化,逐步建立公平、透明、便利的投资及保障机制,扩大经济合作领域,建立合作机制。为此,确定了四项基本措施。协议还规定了货物贸易和服务贸易的早期收获计划,并确定了《货物贸易早期收获产品清单及降税安排》和《服务贸易早期收获部门及开放措施》等五个附件,对早期收获计划予以安排。在ECFA的制度化安排下,两岸经济关系呈循序渐进、平衡发展的态势。
ECFA对两岸经济发展和一体化进程的促进作用,随着时间的推移和各项工作的稳步开展而逐步显现。ECFA的重要意义不仅仅在于为两岸经济发展注入活力,使两岸获得更大的经济利益。它建立在两岸坚持“一个中国”的“九二共识”基础之上,为两岸经济的一体化进程开辟了道路,成为两岸未来经济关系的制度化安排,构成两岸经济关系的基本框架。ECFA的基本精神在于:在“两岸同属一个中国”的基础上,消除双方之间经济交流的各种障碍,构建整个中国的内部统一市场。两岸市场的统一是消除政治对立的物质基础,ECFA以此为任,成为两岸通过和平协议逐步化解政治对立不可或缺的一大基石。
支柱之二的两岸文化合作框架协议(CCFA)虽未签订,但已经逐渐提上两岸协商的议事日程。岛内有媒体也用“文化ECFA”或“文教ECFA”来指称这一协议。胡锦涛同志指出:“中华文化源远流长、瑰丽灿烂,是两岸同胞共同的宝贵财富,是维系两岸同胞民族感情的重要纽带。”“我们将继续采取积极措施,包括愿意协商两岸文化教育交流协议,推动两岸文化教育交流合作迈上范围更广、层次更高的新台阶。”2012年3月22日他在会见中国国民党名誉主席吴伯雄先生时又强调:“两岸双方可以通过加强两岸文化交流,倡导认同中华文化、中华民族的理念,增进台湾同胞身为中国人的认同。”“双方还应该积极考虑在文化教育领域商签相关协议,以推动两岸文教交流机制化和向更高水平迈进。”根据周叶中教授和祝捷副教授的研究,“中华民族认同是和平协议的现实基础,而法理共识是和平协议的历史定位。因此,海峡两岸和平协议是中华民族认同基础上的法理共识”。
两岸对中华民族的认同,是两岸签订和平协议最深厚的社会基础,而这一认同有赖于中华文化在两岸间的弘扬与交流。两岸不断拓宽文化交流的领域,才能增进两岸同胞中华文化认同和中华民族认同,使两岸和平协议具有广泛而坚实的民众基础。大陆有学者指出:“两岸文化交流不只是两岸关系和平发展架构的重要内容,还是维系两岸同属中华文化、同属中华民族的重要纽带,是有效化解岛内分离主义、增进祖国(中国)认同的重要途径。”“通过文化认知的趋近认同,是逐步通向政治认同的最佳快捷方式。”岛内有识之士也看到了两岸文化合作框架协议(CCFA)之于两岸和平协议的重要意义:“文教ECFA签署后,再谈相关和平协议的协商签订,才是合理现实的。”