（三）可以缓刑和应当缓刑
在被告人符合缓刑条件的情况下，是否再赋予法官自由裁量权？在2011年《刑法修正案（八）》对缓刑制度进行修正之前，大陆地区刑法和台湾地区刑法一样，只存在“可以缓刑”，即得缓刑。但大陆刑法在2011年《刑法修正案（八）》之后改变了这一局面，形成了“可以缓刑”和“应当缓刑”并存的局面。修正后的大陆地区刑法第72条规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：……”对不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人应当缓刑制度的确立，有助于更多地减少短期自由刑的适用，尤其是对在司法实践中减少短期自由刑对未成年人的执行意义重大。
《刑事诉讼法》再修改与刑事辩护制度的完善
顾永忠
2012年3月我国立法机关从八个方面对《刑事诉讼法》进行了再修改，其中对于刑事辩护制度的修改、完善不限于“第四章 辩护与代理”的范围，而涉及刑事诉讼法的诸多方面，从而使我国现行刑事辩护制度迈上新的台阶，本文拟对此加以梳理、总结，并作必要的分析、解读。
一、关于刑事辩护制度基础性问题的修改、完善
刑事辩护制度并不是各项刑事辩护权利的集合体，而是建立在刑事诉讼法的宗旨、任务和基本原则，以及有关具体诉讼制度、诉讼程序基础之上的诉讼法律制度。这些与刑事辩护制度密切相关的刑事诉讼法的有关内容可以称为刑事辩护制度的基础性问题。以此观点看，这次修改在以下刑事辩护制度的基础性问题上具有重大的进步。
（一）“尊重和保障人权”纳入刑事诉讼法的任务，为进一步完善刑事辩护制度，充分发挥刑事辩护的作用，奠定了坚实、直接的基础
这次修改中“尊重和保障人权”被写入《刑事诉讼法》第2条，成为刑事诉讼法任务的一个方面，是一项重大的立法进步，彰显了刑事诉讼法作为“小宪法”的本质属性。它旗帜鲜明地表明刑事诉讼法的任务，不仅要准确、及时地查明犯罪事实、正确应用法律、惩罚犯罪，而且也要尊重和保障人权，保障无罪的人不受刑事追究和有罪的人受到合法、公正的追究。而在刑事诉讼的各项制度中，没有哪一项制度能像刑事辩护制度那样与“尊重和保障人权”有着如此密切的关系，甚至可以说刑事辩护制度就是为了在刑事诉讼中实现尊重和保障人权而生存和发展的。因此，当新《刑事诉讼法》把“尊重和保障人权”写入其中，并作为刑事诉讼法的任务之一，就为在刑事诉讼法的修改中完善辩护制度，在刑事诉讼法的实施中充分发挥辩护的职能和作用，奠定了坚实的法律基础。
（二）无罪推定原则虽未明文确定，但有关修改内容比较充分地贯彻、体现了无罪推定原则的基本要求
无罪推定原则是现代刑事诉讼制度的基石，是区别于封建制刑事诉讼制度的根本标志。因此，被世界上167个国家已加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》所确立。近期发布的《国家人权行动计划（2012-2015年）》明确表示：我国将继续稳妥推进行政和司法改革，为批准《公民权利和政治权利国际公约》作准备。修改后的刑事诉讼法在文字表述上虽没有直接确立无罪推定原则，却比较充分地贯彻、体现了无罪推定原则的基本要求。
1.新《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”但原《刑事诉讼法》没有这一规定。这就造成理论上对这个问题还存在一定的偏差，在实务上还有人要求辩方提出无罪辩护时承担举证责任。前者如有的人撰文研究被告人及其辩护人在刑事诉讼中的举证责任。6后者如在云南杜培武冤案中，原审一、二判决书针对被告人及其辩护人提出的无罪辩护意见指出，被告人及其辩护人虽然提出无罪辩护意见，但没有提供相应的证据，故辩护意见不予采信，仍判决被告人构成故意杀人罪，一审判处死刑立即执行，二审改为死刑缓期执行。可见，在刑事诉讼法上明文规定控方应当承担证明被告人有罪的举证责任在理论上和实务上都是有重要意义的。
2.既然在刑事诉讼中，证明被告人有罪的举证责任应当由控方承担，那么，由此势必产生一项内在的要求：不得强迫任何人包括被告人承认自己犯罪。于是，这次修改刑事诉讼法，在原来关于禁止刑讯逼供的条文中，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。
3.从理论上讲，举证责任不仅要求控方应当提出证明被告人有罪的有关证据，而且还必须保证所提出的证据足以达到证明被告人确实有罪的程度，也就是达到定罪的证明标准。我国刑事诉讼法历来都有关于定罪证明标准的要求，即“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，但是，什么是“证据确实、充分”，理论上一直存有不同认识和争议，实践中运用它指导定罪则常有偏差，甚至像杜培武、佘祥林、赵作海等重大冤案，在原来的判决中都被认定为“犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定”。可见，这一定罪标准确实存在问题，需要完善。
新《刑事诉讼法》一方面继续保留将“证据确实、充分”作为定罪的证明标准，另一方面则对何谓“证据确实、充分”作了深化性规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这是我国刑事诉讼法第一次把“排除合理怀疑”正式吸收到定罪的证明标准之中，非常值得关注和研究。
4.原《刑事诉讼法》已有“疑罪从无”的明确规定，具体为审查起诉中证据不足的不起诉和法庭审判中证据不足的可判决无罪。新《刑事诉讼法》保留并修正了该规定。
但是，也有遗憾或不足，新《刑事诉讼法》还保留了原《刑事诉讼法》第93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。从理论上分析，这一规定与“不得强迫自证其罪”是相抵触的。
总之，无罪推定原则虽然没有在新《刑事诉讼法》上明文确立，但其基本要求或精神已比较充分地贯彻、体现在其中。从现代刑事辩护制度产生的理论根据上看，无罪推定原则是其产生的重要根据之一，因此，无论对于从立法上完善刑事辩护制度还是从司法上保障刑事辩护制度的执行，都是非常重要的。
（三）对“辩护人的责任”重新定位，确立了实体辩护与程序辩护并重的辩护格局
原《刑事诉讼法》第35条专门就“辩护人的责任”作出了规定，但存在两个明显的问题：其一，把辩护的内容限定在实体辩护上，其所涉及的“无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任”的内容都属于实体辩护的范畴。而现代刑事辩护，不仅有实体辩护，而且还要有程序辩护，也就是在诉讼过程中，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利及其他合法权益，例如反对超期羁押，要求排除非法证据等。其二，把辩护的权利视为举证责任，体现在辩护人应当“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻……的材料和意见”。受此影响，在实践中有的审判机关要求律师如果为被告人提出无罪辩护意见，就要提供相应的无罪证据，否则，辩护意见不予采信，云南杜培武冤案就是如此。显然，这是违背控方在刑事诉讼中应当承担证明被告人有罪的举证责任的。
新《刑事诉讼法》针对以上两个问题作了修改：其一，删除了“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪……”之中的“证明”二字；其二，将最后一句修改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。如此修改后，进行辩护应当承担举证责任的意味不复存在，程序辩护的要求被明显突出，从而形成了实体辩护与程序辩护并重的辩护格局。它是对辩护人责任的重新定位，是辩护人在刑事诉讼中开展辩护活动、行使辩护权利的总纲领。
（四）明确了侦查阶段“辩护律师”的法律地位
1996年3月对刑事诉讼法的修改，一个突出的亮点是把以往在审判阶段律师才可以介入诉讼修改为律师从“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”就可以介入，但侦查阶段的律师不是“辩护人”，在理论上被称之为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。本次修改，名正言顺地将侦查阶段的律师定位为“辩护人”，并且从多方面规定了侦查阶段辩护律师的诉讼权利，包含在第36条、第54条、第55条、第86条、第95条、第97条等规定之中，其主要内容是程序辩护，但也不排除实体辩护。
（五）完善了刑事法律援助制度
我国刑事法律援助制度从无到有，近年来发展较快。但距离现实需要还有相当差距。新《刑事诉讼法》在刑事法律援助方面有明显的进步：其一，在援助的对象上，从原来法定法律援助的三种人扩大到五种人，又增加了“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”和“可能被判处无期徒刑的人”；其二，在提供法律援助的诉讼阶段上，从原来的审判阶段提前到侦查阶段及审查起诉阶段，在侦查和审查起诉中，遇有上述五种人自己没有聘请辩护人的，公安、检察机关应当为其提供免费的法律援助；其三，在提供法律援助的方式上，以往是由法官“指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”，修改后则是“人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”，将“法律援助的责任”从过去由律师承担改变为由政府设立的法律援助机构承担；其四，还正式建立了通过申请获得刑事法律援助的制度。
二、关于刑事辩护条件性权利的修改、完善
条件性的辩护权利是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师或其他辩护人享有的会见权、阅卷权、调查取证权等诉讼权利。这些权利是为辩护作准备的，因而称之为条件性的辩护权利。以往这三个方面都存在突出的问题，被称为律师辩护的“三难”。新《刑事诉讼法》针对“三难”分别不同情况作出了修改和完善。
1．新《刑事诉讼法》第37条规定，不论何诉讼阶段，除三类案件外，辩护律师与在押犯罪嫌疑人、被告人的会见不必经办案机关许可，持“三证”就可以直接到看守所进行会见，看守所应当及时安排，至迟不得超过48小时。此外，还规定会见过程“不被监听”，包括既不能采用技术手段监听会见过程及谈话内容，也不允许派员在场。可见，“会见难”基本解决。
所谓“会见险”，是指在以往司法实践中发生的律师与犯罪嫌疑人、被告人会见，因某种原因被办案机关立案追究刑事责任而给广大律师带来的巨大的执业风险。最典型的是2010年发生在重庆的李庄案件。在指控李庄的犯罪事实中，居然有李庄在会见时用眼神、表情及言语唆使被告人故意翻供并诬称受到办案人员刑讯逼供的“罪状”，此外还有李庄将同案被告人的口供及有关证据信息告知对方的“罪状”。这些所谓的“罪状”给律师界造成极大震惊和恐慌，给律师办理刑事案件带来极大风险。
新《刑事诉讼法》在这个问题上正本清源，不仅明确规定自案件移送审查起诉起，辩护律师可以到检察机关、审判机关查阅全部案卷材料，而且还规定辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见时，“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。由此从法律上公开宣告辩护律师把控方证据信息包括同案人的口供等在会见犯罪嫌疑人、被告人时告知对方，甚至把有关书证、物证材料出示给对方让其辨认，都属于“核实有关证据”的范畴，根本不是违法犯罪行为，而是法律允许并予以保护的行为。显然，这样规定有利于鼓励广大律师积极投入刑事诉讼活动，依法大胆地履行辩护职能，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护司法公正。
2．在原《刑事诉讼法》上，即使到了审判阶段，辩护律师也并不了解、掌握控方的全部证据。新《刑事诉讼法》第38条明确规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”为了保证在审判阶段辩护人也能实现这一诉讼权利，第172条还规定：“人民检察院向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”在上述明确规定下，我们有理由认为“阅卷难”今后有望不再“难”。
3．原《刑事诉讼法》第37条是关于辩护律师调查收集证据问题的规定，这次修改只字未动，只是条文顺序调整为第41条，但这并不意味着“调查取证难”将会依然如故。相反，由于在其他方面所作的修改、完善，相信律师调查取证难的问题今后将不再像以往那样突出。