一、法治理论
从法律体系到法治体系
徐显明
各位上午好！
刚才施茂林先生的开场白给了我很多启发，也让我浮想联翩。我的家乡和我所在的大学都在山东。山东既是儒家思想的发源地，也是法家思想的发源地。文圣孔子是儒家之圣，被称作至圣，是山东人。法家的缔造者是法圣荀子，也是山东人。荀子在开办稷下学宫的时候，提倡我们今天所熟悉的“百家齐放”和“百家争鸣”，创造了思想界的辉煌。他的学生把法家思想经过魏国带到了秦国，为秦始皇所用。秦始皇在了解韩非子思想以后，特别是读了他的《五蠹》篇后大发感慨，说“寡人得见此人，与之游，死不恨矣”。于是千方百计，甚至不惜用绑架的方式，把韩非子弄到秦国。秦国最后统一了天下，其思想源头在山东。
我们讲中华文明，如果把黄河作为一个文化带的话，可以分成四个文化领域。上游被称作秦陇文化，秦陇文化最后实现的是法家思想。往下是中原文化，我们今天讲的三代、三途、三学都是起自中原。再往下，包括我们北京在内，河北、山西，甚至内蒙古、黄河流经的这一带被称作燕赵文化。最后黄河入海的区域，为齐鲁文化。齐鲁文化把上述三种文化兼容吸收，集其大成，因此被称作中华文化的汇元之地，是为中国传统文化的正统。所以我欢迎我们台湾的各位同仁，如果本次有时间的话，到我的家乡山东去访问，去拜一拜孔圣，去拜一拜法圣。
今年这个年份很特殊，刚才施先生也讲到了孙中山先生所作的贡献。我说的特殊就在于，今年是《临时约法》诞生100周年。100年前的中华民族，我们共同拥有一份制度的遗产。正是因为有了《中华民国临时约法》，统治中国两千多年的帝制从此结束。《临时约法》给整个中华民族的一个最大启发，就是帝制不得人心，谁再搞专制谁就必然走向灭亡。这份遗产是我们中华民族共同资产。孙先生的思想现在在大陆也被继承和维护。每年的10月1日大家会看到孙先生的画像高高地矗立在天安门广场上。孙先生是中华的民主之父、共和之父。
除了《临时约法》100周年，今年的特殊性还在于，今年是中华人民共和国现行宪法颁布30周年。我昨天晚上拜读了陈长文先生的论文，他把我们宪法修改描述为八次。其实我们的宪法一共产生过四部，五四宪法，七五宪法，七八宪法，而现行宪法是1982年通过的，称为八二宪法。八二宪法从产生到今天，前后一共四次修改。所以你非常正确，是四部宪法加现行宪法的四次修改，合起来正好是八次。我个人理解，我相信也是公认的，即大陆这60多年来，特别是改革开放30多年来，法治建设有三大成就。这三大成就区别于30年经济发展成就，但可相与媲美，可以并列在一起向世界展示。
第一个成就是我们开启了从法制（rule by law）向法治（rule of law）的历史转换。转换的起点始于1997年。1997年的政府工作报告强调要“依法治国，建设社会主义法制国家”。当时用的是“法制”。半年后，中国共产党十五大的报告里还是这句话，“依法治国，建设社会主义法治国家”，但用了“治”字，即“水”治下的法治。所以1997是大陆法制向法治转型的开始。这也是1949年之后大陆法治发生的一大变化。
第二个成就是人权进步。陈长文先生特别注意到我们2004年的宪法修改。四次宪法修改，前面三次合起来是17条，2004年这次修改，一次就改动了14条。这14条里最重大的变化也是举世瞩目的，乃是人权概念第一次进入宪法。“国家尊重和保障人权”被上升为宪法基本原则。中国共产党总书记在致联合国秘书长的信中，对这个原则作了我认为迄今为止的最高评价：“中国是把尊重和保障人权作为治国理政的基本原则。”
2004年的宪法修改产生了一系列人权制度，包括，私有财产权第一次进入宪法。没有2004年私有财产权入宪，2008年物权法的制定可能就很困难。因为只有赋予财产权以基本权利形式，才可以制定物权法的基本法。公益补偿制度也是在2004年的宪法中第一次确立。要征收、征用私人财产、集体财产，必须同时满足三个条件。第一个是为了公共利益需要，否则即为违法。第二必须依据法律，没有依据法律的征收征用也属违法。第三是必须给予补偿。上述三个条件同时满足，征收征用才被允许。这是宪法对私有财产权的制度性保护。还有，就是把戒严制度修改为紧急状态法律制度。紧急状态的法律制度是为了约束紧急状态下公共权力的一种立法。如果用戒严方式处理日常突发事件，很可能使公民权利受到非一般的克解。把它改成紧急状态法律制度，就表明实施目的是为了限制公共权力，和保障公民应有的那些不被克解的权利。
在人权领域，大陆从1991年开始发布《人权白皮书》。《白皮书》一个重要观点是，“生存权是中国人民首要人权”。但是在宪法当中没有生存权的概念。那么一方面宪法当中没有生存权的概念，而另一方面政府又表明它是首要的人权，怎样消除这个冲突？我们的法学家作出了贡献。因为2004年要想全面修改人权体系，当时的条件还不具备。所以我们就增加了一项新的宪法制度，即社会保障制度。2004年宪法里有专条：“国家建立健全与经济发展水平相适应的社会保障制度。”社会保障制度就是生存权的保障，像教育权、健康权、就业权、劳动权，等等，这一系列的权利，都是生存权的子权利。没有社会保障制度，就没有生存权。所以2004年宪法修改增加社会保障制度之后，大陆人权的体系已经发生了实质性的变化。
这一年我到联合国人权高专办去访问。当时主持工作的代理高专是美国纽约大学的宪法学教授，他见我的第一句话就问，全世界的宪法都保障人权，为什么你们中国宪法连人权都没有。我知道他的用意，就告诉他认真地读一下我们的宪法。中国宪法里列举出来的宪法权利包括基本人权一共是28种，我们列举的权利比美国宪法还多。只是我们宪法里没有human right这个词。不过我让他耐心地等上一个月。果然，一个月后，我们尊重和保障人权就写进入宪法。所以这30几年法治建设第二个重大成就，应该体现在人权进步上。
第三个成就是，我们用30几年的时间，形成了社会主义法律体系，这是一个巨大的制度进步。1978年之前，大陆发生效力的被称作法律的规范性文件一共只有8部。当时最严重的问题就是无法可依。现在大陆的法律已达340部。我们用30年时间走完了西方300年走过的道路，这是个历史性的成就。不妨作一个比较，法国到现在为止法律不到60部，德国是大陆法系有代表性的国家，到现在为止法律也只有210部。日本大概是220部。我们的法律在数量上已经超过了这些大陆法系有代表性的国家。所以，形成法律体系，是中国这30年法治建设一个标志性的成果。所以我把这30年或者说60多年来法治建设的进步，集中概括为这三点：法治转型的开始，人权保障的历史性进步，和社会主义法律体系的形成。
对大陆法治未来的展望，我总的概括是将从法律体系走向法治体系。当法治体系形成的时候，法治国家目标就基本实现了。我对未来发展趋势的展望有如下几项：
第一个趋势是未来中国法治建设指导思想的变化。历史上，中华民族存在过神本法律观，再往后是君本法律观，2000多年以来一直是以君为本。再往后是社本法律观，社会本位的法律观。再往后大陆进入计划经济时代，执行的是国本法律观，国家本位。现在这个法律观念还在深深地影响着我们。未来的法律观，我们将坚持以人为本，即人本法律观，人本法律观将成为中国法治建设的基本指导思想。这里的人，应该是人人，一切人。以人的什么为本，以人的共同需求为本。在法律上，就是把人的共同需求转化为法律上的权利。以人为本就是以人的权利为本，这将是大陆法治发展的重要指导思想。
第二个趋势是，法治发展将形成共同价值观。大陆现在在法律价值观上存在一定的割裂现象。前段时间在一个演讲中，我提到说，最高法院在表述自己的价值，最高检察院也在表述自己的价值，司法行政、律师也可能要表述自己的价值，从他们各自行业或者说职业角度看，无疑都是正确的。但是当一个司法区域内，法官、检察官、律师在价值表述上各不相同的时候，我把这种现象叫做价值割裂。如果在一个法庭上没有共同的价值，就得不到共同的结论。所以我在若干年前就提倡应该实行司法一元化。司法一元化的第一个境界就是司法价值的一元化。第二个境界是法官、检察官、律师和法学教授知识结构的一元化，这应该通过法学教育来实现。第三应该是从业标准的一元化。我们近年来法治的一个巨大进步就是实行了司法统一考试，因为司法统一考试促进了从业标准的一元化。最后，律师职业不应低于法官、检察官，律师、法官、检察官、法学教授应该有共同的职业道德。这四者结合就是司法一元化。司法一元化首要的是司法价值。如果我们要找出律师、法官、检察官和法学教授的共同价值，毫无疑问就是公平正义。公平正义应该是司法的共同价值。人大、政府都应该把公平正义作为基本价值。所以，立法、司法、执法这三个环节的共同价值就是公平正义。今后的法治发展，我们将消除掉法律价值的割裂状态，建立共同价值。
第三个趋势事关民主。法治的基础是民主。在成熟的法治环境里，当法治与民主发生冲突时，不是让法治去服从民主，而是相反。大陆的民主现在正在定型，三个基本民主模式大致形成。第一类是竞争式民主，通过人民代表大会制度实现。第二类是协商式民主，协商的内容越来越广泛，越来越制度化。第三类民主叫做自治式民主，就是基层民主。这三个民主模式将使大陆的民主越来越广泛、真实，越来越制度化、规范化。有序民主的扩大和制度化是法治的坚实基础。没有这个基础，就没有我们说的rule of law。所以在这个层面上，我对中国大陆民主的发展充满信心。
第四个趋势涉及法治在治国理政中的地位。我们可以判断，法治将成为我们未来治国理政的基本方式。执政党已经选择了科学执政、民主执政和依法执政。这三种执政不是完全平行的，科学执政和民主执政最后都要转化为依法执政，依法执政将是基本的执政方式。法治将成为治国理政的基本方式，别无选择。在未来十年甚至更长的一段时间内，大陆法治化的水平将会大幅度提高。
第五个趋势是法治政府建设。在未来十年甚至更长一点时间，将基本建成法治政府。2004年国务院发布一个法治政府实施纲要。按照这个纲要，政府给自己设定了一个时间表，就是用十年左右的时间基本建成法治政府。2004年再过十年那就是2014年，现在离那个时间只有两年了。现在看，基本建成法治政府的目标在未来两年内难以实现。但我相信，再经过十年甚至更长一段时间，法治政府的目标应该基本能够实现。
第六个趋势是司法权威应当得到显着提升。司法权威来自于四个要素，第一个要素在于宪法对司法权能的设定，如果司法权能低于其他权力，则不会有权威。第二个来源于其独立性。人民法院独立行使审判权，这是宪法上的基本原则。什么叫人民法院独立行使审判权，我认为有五个独立。第一，司法机关职权设置独立于行政权之外，即司法权既不从属于行政权，也不服务于行政权；第二，审级独立，即每一级法院都只向法律和产生它的人大负责，而不是向“上级”负责；第三，法官权能独立，即法官与法官间的平等，要摒弃“管理法官”这一行政权观念；第四，法官的判断独立，即每一个法官的判断不受干涉，一个法官不能服从另一个法官；第五，责任独立，即法官对审理案件的结果负责，不得用执行上级意图或因受到某种干预而对知错故判的错案不负责任。
司法权威来源的第三个根据是它的专业性。司法是一项专业性极高的工作，不经过法律训练的人如果行使判断权的话，就像一个没有经过医学训练的人去开药方一样。专业性就是权威性。最后也是最重要的根据则是来自司法公正。没有公正就没有权威。这四项合起来就是我们司法权威的来源。所以大陆今后司法改革，包括司法权能的优化配置，都应该以这四个作为根据。我相信十年以后，大陆司法权威地位会得到显着提高。