然而平心而论，若以大法官解释之标准，“其它依公法设立之团体，其构成员资格之取得具有强制性，而有行使公权力之权能，且得为权利义务主体者，亦有公法人之地位”。律师法之法规范属性，不论根据利益说或者修正主体说（通说）之判断，均无解释其非公法之理。因此，即使律师法未明文指称律师公会或者全联会为公法人，但因律师法之公法属性，其据以成立之团体而具上述特徵者，仍应认为属於公法人。就此特徵而论，全联会所制定之律师伦理规范，亦应可认为属於公法性质之自治规章。
2.全联会被委托行使公权力而制定之规范？
倘若吾人坚持全联会是一个私法人，而律师伦理规范之内容又可以作为律师惩戒制度中重要的规范构成要件，并非一全然属於无规范效果的道德伦理条文。则问题就在於，一个私法人如何能制定具有公法规制效果之法规范。学者有主张，医师公会对於会员作成除名处分时，属於行政处分，在此许可权范围，医师公会之地位即是行政程序法第2条第3项所规定之“受委托行使公权力之私人（Beliehne）”。然而这并无法完全说明全联会制定一般抽象性质之律师伦理规范之法律性质为何。换言之，本法所称受委托行使“公权力”是否可以包括客观法规范制定许可权之委托，即存有疑义。行政院诉愿会於诉愿决定中指出，“诉愿人依律师法第15条第2项规定之授权，具有律师伦理规范之制定权及解释权”，也未说明立法者究竟“授权”全联会什麽类型与内容之许可权。假如律师伦理规范仅是一个道德规范，又何必劳动立法者之授权？
对此，有学者则认为律师法第15条第2项规定“全国律师公会联合会应订立律师伦理规范，提经会员代表大会通过後，报请法务部备查”，明文授予全联会制订并解释律师伦理规范之许可权，以确保律师自治（律）之实效性，乃律师法将关於律师自治之自律规范订定与解释等公权力行使事项，透过第15条第2项规定之授权，委由全联会代为行使。依行政程序法第2条第3项规定及释字第269号解释意旨，全联会应为受委托行使公权力之团体，在委托范围（律师伦理规范之制订及解释）内具有行政机关之地位。全联会依律师法第15条第2项规定，就律师伦理规范之制订及解释，具有与机关相当之地位，是律师伦理规范之法律位元阶或定性，依行政程序法第150条规定，应为行政机关所制订之法规命令。6
台湾学说上对於此一问题之讨论并不明显。然而，对德国公法学界而言，却并非陌生议题。以国家授予其它主体法规范制定许可权之可能类型而言，不外法规命令与公法上之自治规章之制定。对於授权私人制定法规命令的类型而言，德国绝大多数之学者均持否定之见解。因为根据德国基本法第80条之规定，被授权制定法规命令之对象仅限於对於议会负责之行政权（Exekutive）（行政权被立法权授予派生之立法权限！）。至於授权私人团体制定自治规范而让私人团体行使此一“派生”规范制定许可权，以便於进行自治，则与法规命令之授权私人制定情况相同，均在（人员）民主正当性之联结上出现极大的矛盾。因此有关授权行政权制定法规命令的结构与行政受托人的结构并不相容。即使台湾宪法中无如德国基本法第80条般之规定，但从民主原则或民主正当性观点，理论上本文亦采取否定说之见解。全联会制定律师伦理规范并非一种基於私人地位，而受立法者直接委托行使制定法规命令或自治规章之公权力的型态。
3.律师伦理规范作为行政法之法源
基於以上之说明，本文认为作为自治重要内涵之一的律师伦理规范，虽名之为伦理规范，但绝非一不具规范效力之道德条款。特别是从德国联邦宪法法院1987年之後调整之立场可知，法治国并无法接受一个不具规范效力之档，作为专门职业人员接受惩戒（强度甚至可以达到资格或身分之剥夺）之根据。行政院诉愿会指出公平交易法与律师伦理规范间会有冲突，而可能构成公平法上裁罚阻却违法事由之可能性，无非也是肯定律师伦理规范之法规特徵。因此，除非将律师伦理规范与惩戒之法律效果脱离，订成一种纯粹道德宣誓的规定（例如日本），否则以目前之整体规范架构观察，律师伦理规范应作为行政法上法源之一种类型，具有一定之规制效力。
然而这种法源之型态却因为台湾奇特的制度设计而难以寻得一个适当之解释。首先我们一方面要说律师伦理规范是立法者授权全联会制定的，但是我们却又说不清楚立法者授出什麽权。我们一方面认为律师公会之自治乃理所当然，却又仅能认定全联会是私法组织，因此也无法说明这个私法组织如何能制定一个公法上之一般抽象规范。因此本文认为即使目前律师法并未如水利法般对於农田水利会之组织明定为公法人，但这无碍于我们对於全联会具备公法人性质之主张。因为只有这样才能解决目前所面临的规范难解现象。至於全联会若可解为是具备公法人性质之经济自治团体，其制定之（具有规制效果，而非仅属道德宣示条款之）律师伦理规范，即可以自治规章加以理解。
（二）自律规范与公平交易法间之冲突
自从公平法2002年修法将垂直联合之类型纳入公平法之水准联合加以规制（原则禁止）之後（第7条第4项），针对同业公会对於会员之“约束事业活动”行为，若未事先经主管机关许可，公平会均一视同仁地加以裁罚。本文所举案例，基本上也是在这个思维下的产物。对於这种将公平法的射程无边际地扩展到所有同业公会的自律或自治领域，导致经济自律或经济自治功能之压缩，已见学者表达高度质疑。
本文认为台湾公平法之适用，严重地忽略经济行政法上经济自治团体之地位与功能。如前所述，本文并非将所有之经济性团体均视为经济自治团体。但若被认定为经济自治团体者，国家即必须对於其自治予以适度之尊重。经济自治团体的公法性格在公平交易法之是否规制上应该是一个不可忽略的前提问题。经济自治团体不论是采取公法人理论或者前述有争议之行政受托人理论，其制定具有惩戒条件效果的自律规范，以及根据该规范对会员之处理，均具有行使公权力之意义。这是自始就不受到公平交易法规制之领域。经济自治团体在进行同业间之协调或者自律（治）时，是否得作为公平交易法上之事业加以规制，与行政机关之行为是否适用公平交易法之考虑并无二致，亦即并非采取形式判断，而是应该在个案中从实质功能论断，而非只要是同业公会的任何协调自律行为都看作是“事业”所为之联合行为。换言之，应该区分经济自治团体之行为性质。例如联合的收费标准制定是应受到公平法之规制，反之，若是在法律的授权下行使监督权力时，即应将其视为行政机关，公平法就不应该介入干预。
因此即使立法政策上要一改制定法律时之初衷，纳入垂直联合之管制，也并不必然要将所有的公会自律行为全数当作是联合行为加以禁止。在此当然必须考虑个案中，公平交易法之有无适用，以及联合行为构成要件之是否满足。
基於这种前提理解，本文认为前揭案例中，行政院诉愿会并未在逻辑上清楚掌握其论证之脉络。质言之，如果诉愿会已经认为律师伦理规范是一个可能作为阻却违法事由的“法令”，代表全联会制定或者根据自律规范对於会员避免遭受惩戒之提示，诉愿会已认定其属於经济自治行政下的公权力行为，应该自始就排除公平交易法之适用。而非一开始先认为全联会属於公平交易法上之事业，并对其联合行为应加以规制，其次再说其可能有因为行使公权力缘故，致使其可能为依法令之行为，而应考虑是否阻却公平法上之裁罚。
四、结语
经济自治团体在经济行政法上扮演着功能性自治的角色，乃属於可以纳入国家组织之公法组织体。因此并非所有的同业公会均属於经济自治团体，特别是那些不具自治特徵之私法性质的经济同业公会。经济自治团体基於自治许可权之行使而制定具有规制效力之自律规范，始得作为限制成员基本权利行使之根据。律师公会全联会作为经济自治团体，在特徵上并无疑义。其根据律师法授权而制定之律师伦理规范具有法规之效力而非仅属道德规范。透过委托行使公权力的模式，并无法解决一方面希望它只是私法团体，一方面又希望它作为功能性自治行政的一部份，而行使其公法性质之自治权。这样的争议，也延续到公平交易法之适用上，因为这些经济自治团体的地位未被厘清，致使其与一般不具自治特徵之同业团体同其命运。承认经济自治团体行使自治之公权力时，排除公平交易法之适用，并不代表其完全豁免於公平交易法之规制。就如同行政机关为私法上之经济活动时，若有该当联合行为时，亦不得免其处罚一般。毋宁应该在个案中，逐一判断其行为之属性，以厘清自治与联合之那一线之隔。
一行为不二罚之法理探讨
——从刑事罚与行政罚之观察
陈正根
摘要：本文首先探讨一行为不二罚在基本概念与宪法定位，并从美国法与德国法之理论着手，而一行为不二罚与一事不二罚究竟是否相同或不同，本文首先探讨两者之区别。一般而言在行政法之理论与实务上，即出现两者混合使用之情形。一事不二罚之原则原为刑事法上的概念，是指同一行为不得受到二度或二度以上之处罚，而一行为不二罚原则系单纯就事件实体内涵，指出国家不得对於人民之同一行为，以相同或类似之措施多次地处罚。而论述“一行为”，依据德国法理论，则区分为“自然一行为”与“法律一行为”作为各项问题之论述基础。“一行为不二罚”之原则，相关问题之探讨则扩及行政罚与刑罚之竞合。本文论述竞合之基础理论，并以酒醉驾车为例等，探讨其本质并检验其在“一行为不二罚”原则下之适用，相关结论据以作为未来修正处罚规定之建议。
关键字：一行为不二罚 一事不二罚 自然一行为 法律一行为 行政罚秩序罚 酒醉驾车 违规处罚
一、前言
对於人民同一违法行为是否容许国家做出多次制裁，乃有所谓“一行为不二罚”原则之适用，此原则原本为刑事法上所恪遵并予於落实与贯彻，然而近年来在行政法方面，亦引起注意，尤其在行政罚法制定实施後，对於行政罚适用“一行为不二罚”原则之情形，更引起广泛以及深入的讨论。在文献亦常出现“一事不二罚”之用语，一事不二罚与一行为不二罚究竟是否相同或不同，一般而言在行政法之理论与实务上，即出现两者混合使用之情形，因此本文拟就二者之理论、法源依据、宪法位阶以及行政法上之理论基础等作一探讨。又在一行为不二罚之概念下，有关行为之概念与理论亦属相当重要，亦即何谓“一事”以及“一行为”，有关连续行为与继续行为相对于单一行为之关系等，此即关系所要探讨之单一行为论。
另在行为之竞合理论下，行政罚与刑罚竞合之处罚值得一并探讨，故本文探讨当一行为牵涉触犯刑罚与行政罚时，如何处罚才合乎法理，并以酒醉驾车为例，探讨其本质并检验其在“一行为不二罚”原则下之适用。又探讨此原则在法规之落实情形，相关结论後可据以作为未来修正处罚规定之基础与方向，以避免处罚过度，致使侵犯人民应有的基本权利之保障。
二、一事不二罚与一行为不二罚
（一）概念与宪法定位
一事不二罚之原则原为刑事法上的概念，是指同一行为不得受到二度或二度以上之处罚，又称为“禁止双重处罚原则”（derPrinzipdesDoppelbestrafungsverbot），亦有学者称为“重复处罚之禁止”。此项原则根源於刑事诉讼法上之“一事不再理”的概念，是指同一行为已受刑事判决确定，对该同一行为不得於程序法上再以刑罚追诉或处罚，而一般所称“一事不二罚”是以“程序法”上的意义来理解，亦即，不得对同一行为，再度进行同样之程序加以处罚。
一事不二罚原则在大陆法系国家的法制史发展上，早期本来仅属法律层次之原则，由於该原则具有类似诉讼基本权的特徵，在德国，乃至於欧洲逐渐发展成为宪法上的原则。不过在威玛时代，德国上尚未将此原则纳入宪法中，直到战後制定基本法时，始於第103条第3项明文规定：“任何人不得因为同一行为，受到普通刑罚多次之刑罚。”，禁止对同一行为重复刑罚，明确赋予其宪法上之地位。在英美法系中，“一事不二罚原则”之相对应概念为“双重危险禁止原则”。而受美国法影响甚深的日本，於昭和21年所制颁之新宪法亦以美国联邦宪法为蓝本，将“双重危险禁止条款”亦明文纳入日本宪法规定。而我国宪法并无一事不二罚原则或双重危险禁止原则之明文规定，但仍然有其宪法理论基础，如本於对人性尊严、自由权之维护、法安定性之要求、比例原则、信赖保护原则及正当法律程序之具体化与延伸，并参酌大法官解释及相关不同意见书，大法官已承认该原则之宪法定位，因此一事不二罚原则应为宪法所承认之基本原则。