除了区别不同的案例以确定其适用效力外，法官还需要比较案例与当前处理的案件之间的相同性。如果为了论证某一个案例不适用于当前所受理的案件，区别技术就成为主要手段。最高法院已经认识到了这一点。在解释案例指导制度的谈话中，有关负责人指出：“要切实把握‘类似案件’标准。类似案件不仅指案情类似，更重要的是指争议焦点类似。如果案情类似，但当事人诉讼争议的焦点不类似……则不得参照上述指导性案例。”由于首批公布的指导性案例都较为简单，其案件事实的描述并不充分，更谈不上详细，因此事实区别好像很难深入展开，故而诉讼争议焦点就成为最主要的区别素材。而什么是“争议焦点”则没有明确的规定。本文认为它主要包括案件中事实和法律争议的焦点，主要体现在公布的指导性案例中的“判决要点”和“判决理由”之中。前面已经说过，这两部分都是由最高法院提炼和编辑的部分，而且事实情况并不详细，因此可能比较容易区别案例与所审案件之间的差异，从而限制指导性案例的适用范围和效力。
此外，“类似”或“不类似”也是一个较为模糊的提法。显然我们也不可能把“类似”与否进行量化处理，用百分比的方式衡量。还以布朗案为例，种族隔离是否平等显然是一个争议焦点，普莱西案件的焦点也是隔离是否平等。争议焦点类似，这两个案件是否类似呢？如果类似，普莱西案中“隔离即平等”的原则不就必须适用了吗？如果从普莱西案所涉及的平等与公共教育无关，而布朗案中的隔离则与公共教育相关的角度看，这两个案件则“不类似”，从而普莱西案的判决根据就不能适用于布朗案。也就是说，类似与否，在很大程度上是可以人为地灵活把握的。
我国法官队伍中了解并能够熟练运用这种区别技术的人显然不多。因此，从案例指导制度未来发展的需求看，这种区别技术显然会对这一制度的发展起到重要作用，因此亟待建立、规范和完善。
六、没有结论的结语
案例指导制度是在全球化背景下我国司法改革提出的一个重要举措。但是这一举措的创新性，尤其是其现实必要性，尚未显示出来，其理论上的论证也有待进一步深化。如果它出台的目的是为了“同案同判”，减少自由裁量权，统一司法，那它很可能会在某些领域看到相反的结果，即案例不仅没有带来统一司法，反而会带来更为多样化的案例解读和适用局面。如果构建该制度是为了开辟一条新的发挥司法能动性的制度通道和新的形式，那它与现有司法解释的区别并未体现出来。现在首批公布的四个案例的作用似乎完全可以通过原有的司法解释的方式来实现。在这一意义上，案例指导制度的合理性、合法性和现实必要性还需要进一步论证。
制度的成功在很大程度上依赖其现实操作性，依赖完善、科学、可行的程序安排和技术保障体系的存在。本文在与普通法系的判例制度进行比较的基础上，指出案例指导制度在程序、操作技术层面上的缺憾，呼吁加强对指导性案例的选择、编辑、适用和完善的程序设计和建构，加强对相关技术保障体系的研究和开发。基于我国司法队伍知识结构和素质的现状，有必要结合上述程序、制度和技术体系的设计对法官等司法职业群体进行深入的培训。
论《行政诉讼法》修改与法治行政理念
杨建顺
摘要：《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称为《行诉法》）的制定施行堪称一座重要的里程碑。《行诉法》的施行，为法治行政理念提供了重要的制度支撑，亦为“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略提供了实践路径。《行诉法》施行20多年来，不断遇到新的情况和新的问题，其修改成为必须推进的课题。法制度改革，须有实务界和理论界的富有成效的意见交换，而对《行诉法》修改过程中所涉及的焦点或者难点问题进行梳理并展开系统性研究，包括对行政诉讼公共性价值的确认，对充分利用现有资源的评价分析，对修法的必要性、拓展受案范围、实现诉讼类型化、设置行政公益诉讼、完善审级管辖制度等进行思考，对诉讼程序的创新与整合、司法解释的定位等进行探索，则是《行诉法》修改工作得以顺利推进的重要支撑。
关键词：《行政诉讼法》法治行政理念 权利救济的实效性 行政诉讼的类型 射程范围
引言
法治行政原理的一个主要内容就是司法审查的原则。为了控制和纠正违法乃至不当的行政活动，许多国家和地区建立了对行政行为的司法审查制度或者称为行政诉讼制度。行政诉讼制度是国家实行民主和法治的一项重要制度，是国家通过司法机关对行政行为等进行审查监督，对违法或者不当的行政行为等予以纠正，并对因其给相对人乃至利害关系人的权益造成的损害给予相应补救的法律制度。尽管各国具体行使司法审查权的机关、司法审查的范围、司法审查的依据以及具体的救济方式并不完全相同，但是，人民享有不可剥夺的向法院起诉的权利，则是大多国家相通的。法律上的利益受到违法行政活动侵害者，可以向法院提起诉讼，谋求权利保护，纠正违法行政，这成为现代民主国家的重要特征之一。
自1914年5月18日北京政府公布《行政诉讼条例》，仿效法国的Conseil d"état（国家行政法院）设立平政院受理行政诉讼以来，行政诉讼制度在中国至今已有99年的历史。近百年来，行政诉讼制度在中国的发展经历了坎坷的历程。1933年11月17日，国民党政府公布《行政诉讼法》和《行政法院组织法》，翌年9月，行政法院成立，开始受理行政案件。平政院时期，每年接案不及10件；行政法院时期，每年受案也仅百件左右。行政诉讼制度对中国社会的影响甚微。新中国成立后，便以《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定了公民申诉、控告、检举的权利，但是，由于受计划经济体制和依政策治国观念的束缚，在很长的时期内一直没有建立起行政诉讼制度。改革开放后，随着经济体制改革的深入，政治体制改革次第展开，为行政诉讼制度的建立奠定了基础。1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第一次规定了按照民事诉讼程序审理一定的行政案件的制度。1989年4月4日七届全国人大通过、1990年10月1日起施行的《行诉法》，标志着行政诉讼制度的正式建立，宣告了“民不告官”已成为历史，意味着“一场静悄悄的革命”的开始。
《行诉法》极大地推动了中国大陆行政立法、执法、司法活动向现代化迈进，也促进了中国大陆行政法学研究向纵深发展。理论研究推动和指导立法、执法、司法实践，立法、执法、司法实践进一步促进理论研究的深入发展。这种良性循环构成了中国大陆行政法学研究和法制建设的重要特征。伴随着该法的施行，“依法行政”的观念日益深入人心，加快了行政管理的法制化进程，促进了民主政治的发展。
伴随着《行诉法》的施行，不断遇到新的情况和新的问题，甚至对《行诉法》的某些规定形成了挑战。例如，由于行政权力过分强大，使行政案件的起诉、受理、审理、裁判、执行等诸多程序步履艰难；在法律规定上，行政诉讼受案范围过于狭窄，限制了司法审查的力度和广度。再加上司法实践中法院的地位难以超脱地方束缚，因而导致行政诉讼制度还远未发挥出其应有的作用。《行诉法》在其制度安排上已经呈现出诸多不适应。
法治行政理念要求在贯彻穷尽行政救济原则的基础上，将所有适合于法院审查的涉及行政权力的行政争议都纳入司法审查的范围，并保证法院独立行使行政审判权，使得行政诉讼成为制止或者纠正违法行政的最后一道防线。为了更好地体现这种法治行政理念，将政府机关和其他公权力主体的行为牢牢地控制在法律范围之内，使得因政府等公权力部门的违法行为，其合法权益遭受侵害的人能够切实地得到救济，迫切需要对《行诉法》作出相应的修改和完善。这已经成为中国法律实务界和理论界的共识。于是，围绕《行诉法》修改的研讨会接连不断，各类修订方案和所谓“专家建议稿”先后推出。诸多讨论中所涉及的议题虽略有所不同，但是，讨论的热点却相当集中，包括扩大受案范围、提高行政审判的独立性、拓展原告适格、改变经复议后的被告确定规则、增加行政公益诉讼等，似乎人们关注焦点较为一致，对于修改什么多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。《行诉法》修改过程中呈现出较大争议的，如《行诉法》修改的时机是否适宜，究竟是大修、中修还是小修等，至今尚无定论。尤其是在修法过程中如何贯彻法治行政理念的问题上，尚存在较大的分歧。可以说，此次修改《行诉法》，不仅为人们进一步深入研究行政诉讼制度提供了重要的契机和平台，而且也为人们重新审视法治行政理念提供了重要的路径和素材。
一、《行诉法》修改的价值定位
（一）《行诉法》的制定与依法行政原则的确立
20世纪80年代以来的一系列改革开放，缩小了中国大陆与发达诸国的距离，经济市场化、政治民主化以及法治国家建设等，取得了举世瞩目的发展。改革开放为法治行政的发展奠定了社会基础，行政法学研究则为法治行政乃至改革开放的推进提供了理论支撑。可以说，行政法和行政法学是改革开放以来发展最快、取得成绩最显着、对中国大陆法治进程推动最大的部门法和部门法学科之一。
1983年，新中国成立以来第一部行政法学教材 出版，中国大陆行政法学教育和研究步入正轨。其后，行政法学者在对行政法总论展开较为充分研究的基础上，开始重视行政法分论或者部门行政法的研究，为行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度以及行政处罚、行政许可和行政强制等领域的法规范建立提供了理论基础，并且，人们认识到程序制约和加强行政程序立法的重要性，取得丰富的相关研究成果，有关行政管理的法律、法规也开始规定相应的行政程序。
1982年《宪法》的颁布，有力地推动了行政法制建设，从而使行政法和行政法学研究进入健康发展的轨道，为行政法学研究的展开提供了根本的依据。行政法学者和实务工作者辛勤耕耘，努力工作，繁荣了行政法学研究，推动了行政法治发展，也促进了国人观念的更新和转换。例如，行政法学界于1986年提出行政管理法制化原则，标志着依法行政原则初步形成；1989年提出行政合法性原则，架构了较为完整的依法行政原则的内容。1993年，八届全国人大一次会议通过《政府工作报告》，正式确定了依法行政的原则。1996年，行政法学界提出行政合法性原则、行政合理性原则和行政应急性原则，进一步丰富了依法行政原则的内涵。同年，八届全国人大四次会议通过《关于国家经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要及关于（纲要）报告的决议》，确立了依法行政、依法治国，建立法治国家的治国方略。至此，依法行政的原则在中国大陆最终正式确立。
在中国大陆行政法和行政法学发展史上，《行诉法》的制定施行堪称一座重要的里程碑。其后，中国大陆行政法学研究进入相对繁荣发展期，经过20多年的努力，基本建构起比较系统完整的行政法学体系——行政法总论、行政组织法、行政行为法、行政程序法和行政救济法（行政监督和救济法）。在由这五大板块构成的行政法学体系下，中国大陆行政法学人展开了各有侧重的扎实研究，促成了行政法学研究的空前繁荣。人们所关注的研究领域非常广泛，可以说已经涉及科学行政法学体系中的几乎所有领域，包括行政法的基本理论、行政组织法、公务员法、公物法、行政立法、行政执法、行政司法、行政违法与行政责任、行政赔偿和行政补偿、行政法制保障、行政救济法乃至行政程序法等，其中有关行政行为的研究涉及行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制（执行）、行政裁判、行政合同、行政指导、行政规划和行政程序等诸多部门或者行政法分支领域。不仅相关研究成果呈现出不断深入的特点，并且，随着改革和现代化建设的不断推进，中国大陆行政法学研究次第完成了其学科体系建构的重要任务，并且形成了与行政法制建设实践良性互动的重要经验，充分体现了参与型行政的理念。
在中国大陆行政法制建设和行政法学研究不断取得新成就的过程中，国外行政法研究成果发挥了极其重要的作用。美国、英国、日本、法国、德国等主要发达国家的行政法研究成果，相继在中国大陆被翻译出版或者由中国大陆学者撰写专着介绍和研究，为中国大陆行政法学者和行政法实务工作者广泛吸收和借鉴外国行政法制度经验和理论研究成果提供了丰富的参考和借鉴材料。
现代行政法的使命在于规范、约束、控制行政权力，更加明确行政机关的服务义务，防止权力滥用；明确行政相对人的权利和义务，确保行政权力有效行使；确立民主、公平和公正的程序机制，最大限度地实现公共利益且兼顾个体利益的实现，保障和发展在不侵犯他人同样自由和权利条件下的公民的自由和权利。完备的《行诉法》对于推进中国大陆民主法治之路具有重要意义。