汪习根
对司法的定性，当代最着名的新自然法学家德沃金形象地描述道：如果“法院是法律帝国的首都，法官则是帝国的王侯”。可见，独立性、权威性和获得社会普遍尊重是法官和司法的普遍本性。但是，仅有这种分析还是远远不够的。对此，人们不禁要追问：这种至上权威的合法性来源究竟在哪里？是宪法和法律的赋权还是社会的广泛认同？于是，司法精英主义和司法大众主义之争便应运而生。为了解决司法权威的合法性危机，对司法审判如何回应民意、人民如何参与案件审判？当今西方世界，存在两种经典模式：英美法系的陪审制和大陆法系的参审制。所谓陪审制，是由一定数量没有法律职业背景的普通公民（例如12位）组成陪审团，在审判程序中负责认定犯罪事实的有无，职业法官负责指挥程序的进行，并且在陪审团认定被告有罪之后，负责量定刑罚。所谓参审制，是由一定数量的人民（例如2名）与职业法官共同组成合议庭，一起决定犯罪事实的有无、如何适用法律、量定刑罚，这是大陆法系司法区别于英美法系的关键点之一。但是，近年来，大陆法系的各主要国家却掀起了一股司法改革的风潮，纷纷以改革传统的参审制度为突破口，在借鉴英美法系的陪审团制度的基础上进行大胆尝试与超越，正在转向司法的民主化、社会化。其中，日本的裁判员制度、韩国的国民参与审判制度和台湾地区的公民参审制度最具有代表性。本文从比较法的视角，重点剖析日本、韩国和我国台湾地区这三个典型样本，并进行学理分析与反思，以期对我国大陆司法改革有所帮助。
一、三种模式的比较
日本：日本司法民主化社会化的制度形式称之为裁判员制度（日语：裁判员制度/さいばんいんせいど），是指在对重大刑事案件，由从选民中随机选出的一般公民与职业法官共同进行审理的一种司法制度。普通公民作为裁判员在案件审理过程中享有与法官相同的权利，可以询问被告与证人、发表意见并进行表决以决定有罪与否以及如何量刑。该制度是日本在借鉴美国的陪审团制度并进行了一系列改革后所形成的特有制度，因此，日本法务省直接使用了“saiban-in system”这一英文名称以示其独特性，但英语文献却都翻译为“citizen judge system”，有时也意译为“lay judge system”。早在1999年7月27日至2001年7月26日之间架设其框架内阁中的司法制度改革审议会提出司法民主改革设想并形成意见书。据此，在2004年5月21日日本国会正式通过《关于裁判员参与刑事审判的法律》（通称：裁判员法），该法于2009年5月21日正式生效施行，并在当年的8月3日在东京地方法院运用裁判员制度进行了第一次公审。
韩国：韩国国民参与审判制度之构建肇始于2003年8月的司法改革。为了克服国民对司法与法曹的不信任、建立符合国际标准及面向未来的司法制度，大统领与大法院院长决定在大法院下设立司法改革委员会，共同推行司法改革。2003年10月大法院颁布《司法改革委员会规则》，大法院院长向委员会提出司法改革建议，其中，“国民的参与司法”成为主要议题，旨在研究是否全面或部分导入英美法系的陪审制或参审制。为了具体而全面地促进改革，在大统领下专设司法制度改革推进委员会，起草改革法案。其中，就有关普通国民参与司法问题，提出了国民参与司法法律案，以及与之配套的刑事诉讼法部分修正法律案。2007年6月国会颁布《国民刑事裁判参与法》与修正后的《刑事诉讼法》，并于2008年1月起施行，至此，重大刑事案件的审理吸收一般国民参与的制度得以正式确立，并定于2013年全面推行。
台湾地区：在借鉴美国陪审团以及日本、韩国制度的基础上，台湾地区独创的“人民观审员制度”在漫长的争议与论战中缓缓登场。事实上，早在1987年，基于对司法专制的批判，台湾就开始研究拟订人民参与审判的文件草案，1994年3月完成“刑事参审试行条例草案”、2006年7月完成“专家参审试行条例草案”、2006年7月24日完成“国民参审试行条例草案”，因各机关意见不一而搁置未用。为了付诸实施，通过检讨参审制度之不适，于2012年1月5日又完成“人民观审试行条例”，将参审制改为观审制，于2012年6月4日送交立法机关审议。
从制度层面分析，上述三种改革思路各有千秋，其中，日本的“裁判员制度”是由一定数量的人民（例如6名）与职业法官共同组成合议庭，一起决定犯罪事实的有无、如何适用法律、量定刑罚，虽然并非纯粹的参审制，与参审制并无本质不同，是一种在参审国民人数及其权限均扩大化了的参审制。韩国的“国民参与审判制度”是由一定数量的人民（5人、7人或9人）组成陪审团与3名职业法官共同审理重大刑事案件，在组织上较为类似于美国的陪审团制度，但是，韩国陪审团的意见不像美国可以拘束法官，只能作为法官判决的参考。台湾地区的“人民观审制度”则由5名普通民众即观审员和3名职业法官共同组成合议庭审理重大刑事案件，观审员的意见仅能作为法官判案的参考而无拘束力。在适用案件、选任方法、人员组成、法律地位、意见效力、权利义务、程序事项诸方面均存在较大差异。
二、公民参与审判的法理争议
在现代社会，任何法律制度的构建都是由不同意见进行碰撞、论争与协调后达成的。由不具有法官资格的普通公民参与案件的审判，在法理上一直存在合法性与正当性的争议。
（一）合法性争议
公民参审面临的合法性拷问首当其冲的是合宪性争议，此种宪法层次的讨论，是东亚（台湾地区、韩国、日本）所特有的，具体体现在是否影响司法独立、正当程序与被告诉权保障三个方面的争议。司法独立是西方法治的基本要素，独立的司法如果强行添加进一般社会大众的力量，是否违背司法规律，损害司法独立的品性，使司法受到外界干扰而无法进行独立思考与独立判断，从而影响司法程序的正当性以及损害被告的基本人权。对此，有三派不同观点：
1.违宪论
在日本，对采用裁判员制度，不少人持违反现行宪法的批判主张。最高法院事务总局表示，以赋予评议权的方式使国民参与司法可能产生宪法层次之疑义，倘参与之国民无评议权，而仅陈述意见，则应不成问题。在日本，旧宪法（1890年）的影响根深蒂固，该法规定保障国民受“法官裁判”的权利。基于这一成见，多数学说认为，裁判员的陪审评议结果对法官具有拘束力的见解系属违宪。即使是后来制定了新的宪法（1946年）取代了旧宪法，也没有赋予裁判员制度以合宪性。相反，新宪法第七章“司法”仅就法官加以规定，而没有规定所谓人民参与审判的裁判员制度；再者，该制度违反了新宪法第76条第3项规定的“法官应依良心独立行使职权，仅受宪法及法律之拘束”；以及违反了与日本国新宪法同期制定的《法院组织法》（1947年）第3条规定的“刑事程序，不得以其他法律妨害陪审制度之设置”。由是以观，裁判员制度不仅在司法权配置上有违宪政体制，而且也不符合宪法设定的正当法律程序以及有关对刑事被告权利保障的规范。
韩国司法改革委员会从搜集、分析有关国民司法参与之多国立法例，同时透过民意调查、模拟裁判、学界座谈交流等程序去研拟适合韩国社会的国民参与形态。但在改革过程中，也产生了类似于日本的普通公民作为陪审员参与法院裁判是否违宪的问题。其关键在于如何理解韩国宪法第27条第1款的规定。该条对审判权进行了明确规定：“所有人民应有依法律受符合宪法和法律规定的法官审判的权利。”这里的“法官”一词，究竟是指兼具审判独立及身份保障的职业法官，还是或指仅由法律指定之法官，难以形成定论。若仅指兼具宪法审判独立及身份保障之职业法官，则国民参与刑事裁判制度将因违宪而无法适用。若仅指由法律指定之法官，则不违反宪法。对此，也可以从法官从事的判断对象加以区分：“宪法学者主张若人民仅参与事实之判断，是合宪的；若人民参与法律之判断，则可能违宪”。
在台湾地区，有人认为，人民参与审判并没有“宪法”上的根据，相反，“宪法”确立了法官对案件进行独立审判的基本原则，集中体现在“宪法”第80条规定“法官独立审判”、第81条规定“法官身份保障”。而让不具法官身份保障的一般人民参与审判，将侵害“宪法”保障的法官独立而有“违宪”之虞。
2.合宪论
在日本，认为裁判员制度具有合法性的观点非常有力地援引日本新宪法第32条作为直接法律根据。该条规定：“不得剥夺任何人在法院受裁判的权利。”这里使用的是“法院”而非“法官”。宪法第37条1项进一步规定：“在一切刑事案中，被告人享有接受法院公正迅速的公开审判的权利。”此处亦使用了“法院”而非“法官”一词。这就为公民参与法院审判留下了余地。究其原因，是因这些法律是在联合国占领下制定的，且预定要导入英美法系的陪审制度。如今，“年轻世代之学说，倾向认为合宪之见解亦日渐增加”。再者，如果让裁判员的意见没有法律拘束力，势必使民意沦为一种装饰品。
在韩国，“合宪论”者认为，韩国宪法第27条中的“法官”之法源，可以追溯到立宪时有意禁止非职业法官对案件的审判、并赋予人民受职业法官审判的权利。但是，该规定绝不是为了禁止人民参与司法程序。但当采用“人民参与以职业法官为主的司法程序”的模式时，则没有违宪；何况宪法上述规定的受职业法官审判权可以理解为“不受非职业法官所组成的法院审判的权利”。
在台湾地区，“合宪论”者认为，所谓“法官独立审判”，是为了保障司法判决的专业性、严谨性与公正性不至受到外界的不当影响与干涉，而非法官拥有“唯一且终局的决定权限”之意，更非让法官全然不理会他人意见、听凭个人独断专行。事实上，法官于审判过程中，仍须广泛听取证言、鉴定意见及检察官、被告、辩护人、告诉人、被害人之意见，例如合议庭中少数意见法官仍需遵守合议庭的多数意见（“法院组织法”第105条）（此时即令负责撰写判决书的法官是持少数意见的法官，亦需依多数意见撰写判决书），又如受管辖错误移送的法院，需受管辖错误确定判决的拘束，再如下级审法院需受上级审撤销发回判决意旨之拘束，均系于具体个案中使个别法官对于法律之见解受到拘束，但亦无违反法官独立之虞。简言之，法官之职权上独立所以受到一定程度的制约，正是因为这些制约被认为有助于达成更公正而妥适的审判，从而纵使让一般公民参与审判，并决定判决结论（如陪审制、参审制），理论上亦无违反法官独立之虞。而且，法条中的“法官独立审判”并非意指“只有职业法官始得行使”审判权。宪法精神是独立审判，一般人民参与审判，依法独立审判，不受任何干涉，即无违审判独立原则。人民参审员除一般人民外，尚有职业法官加入共同审判，不影响司法权正当运作。人民参与审判，制度设计上，注意人员比例，审级及独立保障，即无“违宪”疑虑。
3.中间派
在日本，对裁判员制度合法性之争议，由于深受美国主导下的修宪活动以及陪审团制度影响，尽管二战前日本厉行大陆法系参审制而拒绝了英美法系的陪审制度，但还是为裁判员制度预设了新的法律和法理基础。于是，通过调和新旧两种制度的不同体制，在组织结构形式上，借鉴英美法系陪审人数较多的做法、在座席上则继续采用大陆法系与法官位居一列的方法；在法律拘束力上，部分沿用大陆法系参审员与法官意见均有法律效力的做法，但赋予法官对裁判员的部分否决权。通过这种嫁接，使得合宪性之争随着2011年11月最高法院确认该制度合宪的判决发布而落下帷幕。
韩国在合宪论与违宪论对立的情况下产生折中论，即陪审员之评决与职业法官之判断不一致时，如法官可推翻陪审员之评决，则法官从陪审员所受拘束将大为缓和，而在该限度内违宪之疑虑亦将减少。所以，韩国《国民参与刑事审判法》采此立场，用一下两个方案解决了合宪性争议：一是规定陪审团的判决不能拘束法官的判决；二是对国民参与审判的案件，可以上诉，而上诉程序不适用国民参与制度，仅由职业法官审判。