赵秉志 黄晓亮
一、前言
晚近20余年来，为适应台湾地区与祖国大陆和港澳地区的交往需要，台湾地区立法当局比较完备地制定并颁布了涉及大陆和港澳特区的法律制度，主要体现为“台湾地区与大陆地区人民关系条例”（以下简称“两岸条例”）和“香港澳门关系条例”（以下简称“港澳条例”）。这两个条例都有刑事法方面的规定，形成了基础性的区际刑事法律制度，但尚未达到完备和成熟的状态，不少内容如同上述两个条例对其他有关法律制度所作的规定那样，既不符合台湾地区刑事法治的现状，又落后于大陆和港澳特区刑事法治发展的实况，因而需要给予全面的检视和深入的反思。相比之下，全国人大常委会最近20余年来尽管也制定颁布了《反国家分裂法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》等法律，但其中对刑事法却涉及不多，远没有形成完备的区际刑事法制，这种状况不能很好地适应两岸四地共同打击各种互涉犯罪的现实需要，因而大陆有必要以台湾地区立法当局在区际刑事法方面的规定为镜鉴，在我国区际刑事立法方面进行更加积极的探索。
二、台湾地区区际刑事法制的形成过程与内容
（一）台湾地区涉大陆刑事法制的形成过程与内容
台湾地区立法当局于1992年7月31日制定公布了“两岸条例”，并由其“行政院”决定自同年9月18日起实施。该条例在其第四章以“刑事”为题对大陆刑事处罚的承认与执行、对大陆居民犯罪是否缺席审判、重婚犯罪、大陆居民涉犯罪在入境时申报、对大陆居民着作权及其他权利受刑事侵害根据同等原则给予告诉或者自诉权等问题作了规定。对此，有论者认为，该条例为台湾地区处理两岸人民交往中衍生的刑事问题提供了依据，表明台湾方面采取了一种务实的态度。台湾当局从实施的第二年起就开始修订该条例，截至2011年12月21日共修订14次。不过，对该条例第四章的刑事部分，仅在2003年10月29日作了一次修订，其中，修正了第75条、第76条至78条，增补了第75条之一。而最近一次（2011年12月21日）的修订并未涉及“刑事”一章。至于近来新闻媒体所报道的台湾当局还要修订“两岸条例”的传闻，并未对修订是否涉及第四章“刑事”有特别的说明。
“两岸条例”第四章“刑事”部分具体规定了如下内容：（1）对大陆刑事判决和刑罚执行予以消极承认。其第75条规定：“在大陆地区或者在大陆船舰、航空器内犯罪，虽在大陆地区曾受处罚，仍得依法处断。但得免其刑之全部或者一部之执行。”（2）对在台犯罪后出境的大陆居民，不作定罪判刑的缺席审判，但可做无罪或者免刑的缺席判决。其第75条之1规定：“大陆地区人民于犯罪后出境，致不能到庭者，法院得于其能到庭以前停止审判。但显有应谕知无罪或免刑判决之情形者，得不待其到庭，迳行判决。”（3）对特定时期重婚行为不予刑事追究。其第76条规定：“配偶之一方在台湾地区，一方在大陆地区，而于1987年11月1日以前重为婚姻或与非配偶以共同生活为目的而同居者，免于追诉、处罚；其相婚或与同居者，亦同。”该规定其实是针对原来在大陆已经有配偶但后来赴台生活的台湾居民在1987年11月1日之前再次缔结法律婚或者有事实婚之情形的处理。（4）对在台湾地区之外犯内乱罪、外患罪之大陆居民免诉、免罚。其第77条规定：“大陆地区居民在台湾地区以外之地区，犯内乱罪、外患罪，经许可进入台湾地区，而于申请时据实申报者，免予追诉、处罚；其进入台湾地区参加主管机关核准举办之会议或者活动，经专案许可免予申报者，亦同。”（5）采取对等互惠原则给予在台受刑事侵害之大陆居民刑事告诉或者自诉的权利。第78条规定：“大陆地区人民之着作权或者其他权利在台湾地区受侵害者，其告诉或者自诉之权利，以台湾地区人民得在大陆地区享有同等诉讼权利者为限。”
（二）台湾地区涉港澳特区刑事法制的形成过程与内容
台湾地区立法当局于1997年4月2日制定公布了“香港澳门关系条例”（简称“港澳条例”），共有62个条文。该条例第四章为“刑事”部分，有4个条文，对台湾居民在香港、澳门特区犯罪的追究、港澳特区刑事判决或者刑罚执行的承认、港澳居民之内乱罪和外患罪不予追究、港澳法人在台受刑事侵权后所享有的告诉或者自诉权等问题作了规定。该条例在公布前后，受到了多方的关注和评论，其中便有大陆学者的批评。有论者认为，《港澳条例》意在破坏安定繁荣。该条例的生效也颇有意思：涉及香港部分是于1997年7月1日施行；涉及澳门特区特区部分是1999年12月20日施行。这两个施行时间分别是香港和澳门回归祖国，即港澳建立特别行政区的日期。在施行后，台湾地区立法当局又对该条例作了三次修订，但均未涉及第四章“刑事”部分。
“港澳条例”第四章“刑事”部分具体规定了如下内容：（1）将港澳特区视同为“其他国家或者地区”，采用保护原则、世界原则、属人原则。其第43条第1款规定：“在香港或澳门或在其船舰、航空器内，犯下列之罪者，适用刑法之规定：一、刑法第五条各款所列之罪。二、台湾地区公务员犯刑法第六条各款所列之罪者。三、台湾地区人民或对于台湾地区人民，犯前二款以外之罪，而其最轻本刑为三年以上有期徒刑者。但依香港或澳门之法律不罚者，不在此限。”台湾地区“刑法典”第5条、第6条、第7条分别规定了属人原则、保护原则和世界原则。（2）对港澳居民在外国触犯台湾地区“刑法”的情形也规定了刑事管辖权。其第43条第2款规定：“香港或澳门居民在外国地区犯刑法第五条各款所列之罪者；或对于台湾地区人民犯前项第一款、第二款以外之罪，而其最轻本刑为三年以上有期徒刑，且非该外国地区法律所不罚者，亦同。”（3）对港澳特区所做的刑事裁决也持消极的承认态度。其第44条规定：“同一行为在香港或澳门已经裁判确定者，仍得依法处断。但在香港或澳门已受刑之全部或一部执行者，得免其刑之全部或一部之执行。”（4）对犯内乱罪、外患罪之港澳居民免诉、免罚。其第45条规定：“香港或澳门居民在台湾地区以外之地区，犯内乱罪、外患罪，经许可进入台湾地区，而于申请时据实申报者，免予追诉、处罚；其进入台湾地区参加中央机关核准举办之会议或活动，经主管机关专案许可免予申报者，亦同。”（5）对是否经过许可或认许的港澳特区法人在台刑事受侵后给予不同的告诉或者自诉权利。其第46条规定：“香港或澳门居民及经许可或认许之法人，其权利在台湾地区受侵害者，享有告诉或自诉之权利。未经许可或认许之香港或澳门法人，就前项权利之享有，以台湾地区法人在香港或澳门享有同等权利者为限。依台湾地区法律关于未经认许之外国法人、团体或其他机构得为告诉或自诉之规定，于香港或澳门之法人、团体或其他机构准用之。”
三、对台湾地区区际刑事法制的审视与反思
台湾地区在20世纪90年代就对涉及大陆和港澳地区之关系的法律制度作了规定，相比较于大陆和港澳特区，确实占了一步先机，其中，区际刑事法制是其重要的部分和内容。但是，制度的先行并不意味着制度的先进。通过全方位的审视和深入的反思，可以判定台湾地区区际刑事法制是否具有先进的品性。而对台湾地区区际刑事法制进行审视和反思，立场非“一国两制”莫属，同时还要兼顾这些法律规定在惩治和预防跨境犯罪方面的实际作用。
（一）台湾地区区际刑事法制的积极性
全面地审视台湾地区区际刑事法制的具体规定，并且将之与同时期大陆、港澳地区关于区际刑事法制之规定进行对比，笔者认为，台湾地区的区际刑事法制具有如下几个方面的积极意义：
第一，“两岸条例”和“港澳条例”对涉及政权政体的某些罪行不予追诉，体现出“一个国家”的原则。中国共产党在大陆于1949年10月1日建立了社会主义人民民主专政的全国性政权——中华人民共和国，并且为世界各国所承认，是代表中国的唯一合法政权，而中国国民党则退居台湾地区，在两岸当前的特殊情况下，每一方都有可能将对方中反对或者“危害”己方在的人员认定为犯罪。例如，台湾地区国民党当局曾在1950年6月13日制定颁行了“戡乱时期检肃匪谍条例”，而大陆也在1951年2月20日制定了《中华人民共和国惩治反革命条例》。随着近20多年来海峡两岸关系的和平化发展，海峡两岸其实都不再对过去交战和对峙时期所认为构成犯罪的对方人员依照己方的刑事法追究刑事责任。既然在客观实际上没有追诉的必要，那么，刑事法治也应该以不予追究作为必然的发展方向，并具体地落实于法律规定中。最高人民法院、最高人民检察院于1988年3月14日发布了《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立前的犯罪行为的公告》，于1989年9月7日又发布了《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立后当地人民政权建立前的犯罪行为的公告》。正是在这样的背景之下，台湾地区立法当局在上述两个公告发布施行后的数年后制定颁布“两岸条例”，很明智地对依照其“刑法”构成内乱罪、外患罪的大陆居民也放弃了追诉的权力（“两岸条例”第77条），数年之后在“港澳条例”中也作同样的规定（“港澳条例”第45条）。在笔者看来，海峡两岸对过去这种针对政权的犯罪放弃追诉，充分地体现了双方所各自坚持的“海峡两岸同属一国”的政治理念。
第二，承认法治现实，放弃对某些罪行的刑事追诉。海峡两岸长期敌对或者分离的实际状况，也造成了无数家庭的分离。很多在大陆已有配偶的人随着国民党迁移台湾而去往台湾，与大陆的配偶无法保持联系，更谈不上共同的家庭生活，因而在台湾地区再次婚配或者与他人同居生活。对此实际情况，民政部、司法部于1988年4月16日发布了《关于去台人员与其留在大陆的配偶之间婚姻关系问题处理意见的通知》，其第5条的规定实际是表明不再追究去台人员重婚罪的刑事责任。台湾地区立法当局对此实况自然也不能忽视，因而在“两岸条例”中也做了相关规定（第76条），以台湾当局开放居民回大陆探亲的时间（1987年11月1日）为界点，对此前的重婚者、相婚者都不追究刑事责任。以刑法基本理论视之，去台人员在台湾地区因生活而再婚或者与他人同居生活，不具有刑事追究的期待可能性。
第三，明确规定“对出境之对方居民不作有罪的缺席审判”的原则。对于在台湾地区犯罪后离开的大陆居民，台湾地区司法当局是不可能对之予以追诉的，如此一来，该如何处理就不无问题。对此，台湾地区立法当局采取了比较灵活的做法。根据“两岸条例”第75条之一的规定，若依据证据，已经离境之大陆犯罪嫌疑人或者被告人构成犯罪，则司法机构须停止审判，不能做定罪判刑的缺席审判，俟实际控制该犯罪嫌疑人或者被告人后再续审理；若依据证据，已经离境之大陆犯罪嫌疑人或者被告人并不构成犯罪或者犯罪非常轻微而应予以免刑，则司法机关可直接作出无罪或者免刑的判决。根据该原则，台湾地区立法当局其实也确立了“本地居民不移交”的原则，即对于在大陆犯罪但回到台湾地区的本地区居民，不移交给大陆司法机关来处理。但是，要否对该居民依照台湾地区“刑法”追究刑事责任，其相关立法则付之阙如。当然，即便在大陆，对该问题在理论上也长期存在争议。如有论者基于国家主权的原则，在认为海峡两岸同属一国的情况下，认同海峡两岸并不适用“本地居民不移交”的原则；而另有否定者则认为，让一方将本地区居民移交对方进行刑事追究，不具有现实可能性。
（二）对台湾地区区际刑事法制的反思
尽管台湾地区区际刑事法制具有上述积极意义，但是，综观其全部内容，立足于“一国两制”的政治原则与有效惩治和防范跨境犯罪的法律目的来看，其中仍存在着不少缺陷和问题。对此，笔者曾在“两岸条例”颁布施行甫始就做过较为全面的分析和探讨。不过，当时的分析并未过多地着眼于海峡两岸区际刑事法制的构建问题。而且，海峡两岸区际刑事法律实践活动在“两岸条例”问世后20年来有了长足的发展和进步，对海峡两岸刑事法治产生了不同以往的影响。以现在的眼光来反思台湾地区的现行区际刑事法律规定，将会让我们看到海峡两岸区际刑事法治发展所遇到的更多现实问题。