书城法律海峡两岸法学研究
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第50章 中国大陆劳动与社会保障法制之建构(3)

大陆社会保障立法所存之问题点远非上述社会保障诸领域法制建构不健全问题,更为关键的是权利未及形成,社会法上的根本在于社会给付,而社会给付的权利与义务的创制与形成才是法制形成的核心点。至今,大陆学界没有论证社会给付请求权问题,恩给式的社会保障、行政操作式的社会保障自然无视人民权利之存在。例如老年年金,也就是养老金并没有法律程序上的请求权。宪法所规定社会保障的内容非常粗糙,未涉及任何社会给付请求权利的创制。“宪法层次所讨论者主要集中在规范效力于立法形成自由等问题,法律层次上的社会权,则涉及系争给付规定依照保护规范说是否构成受益人之公法上请求权、国家是否享有自由决定是否实现法律规定的空间。本文所欲讨论者,既非社会权之规范效力问题,亦费保护规范说对社会给付立法之诠释,而是一旦社会立法或相关命令赋予人民社会给付权利,该项权利‘是否’以及‘如何’受宪法所保障。”大陆社会保障立法已经存在了一些法律法规,例如《社会保险法》、《失业保险条例》、《工伤保险条例》、《住房公积金条例》、《城市居民最低生活保障条例》,这些法律法规并非解决有关社会给付权利之“是否”与“如何”保障问题,尤其是“如何”保障,不仅问题成堆,更为突出的是,除工伤保险制度之外,更为令人担忧的问题是未将其设定为问题。

叁 中国大陆劳动法制建构与社会保障体系发展之关联性

一、中国大陆劳动关系演变、现实难题与劳动法之因应

中国大陆劳动立法虽起步于上世纪八十年代中期,及至1994年颁布《劳动法》,已经取得了里程碑意义的劳动立法与社会实践并没有形成相应的衔接。严格意义上讲,大陆改革开放政策的实行并非三十几年一贯制,其中,1992年作为社会变革的一个分水岭不止于中国社会由计划体制转向市场体制,法制领域的变迁更是有目共睹,可以这样认为,1992年之后,中国立法皇现出“大跃进”的态势,《劳动法》于1994年颁布后,形成了一定氛围的学习宣传《劳动法》的热潮,但是,《劳动法》的规定客观上存在着制度与实践的错位,也就是法律颁布之时,大陆的劳动力市场亦是初步市场化,换言之,《劳动法》颁布后并没有迎来一番适用该法的热潮,中国大陆劳动法制建构步入快车道是在世纪翻转之后。

1.大陆本世纪来劳动关系的变迁。1998年,大陆实行“下岗分流、减员增效”的国有企业深化改革举措使得煤炭、石油、纺织、建材、化工等一系列传统制造业行业的几百万国有企业员工处于想“下岗”状态,并创造出了一个新的汉语语境——“下岗”,这些员工的离岗亦催生了中国大陆社会保障立法,或者说加快了中国大陆社会保障立法的进程。这些下岗工人与原单位并没有解除劳动关系,或者说身份关系还存在,原单位发放非常有限的生活费,劳动者暂时在原单位创建的下岗再就业中心处于“待岗”状态。这种不伦不类的劳动关系之行政处置本身说明了操作改革的决策者罔顾法律,更无视社会现实。历史和实践已经证明,国有企业并没有因此而增效,相反更加垄断,只是留下一大堆无法梳理的社会关系,下岗员工与原单位并没有解除劳动合同关系,经济条件好的单位还在为劳动者办理社会保险缴费,经济条件差的单位就只发三年生活费。之后,大部分下岗员工彻底失业,或在新单位重新就业的亦分两种情况,一种情况是,少量下岗员工(单位效益好,例如中石油下岗员工)直至今天仍保留着劳动(身份)关系,原单位负责发放生活费和办理社会保险,新就业单位只负责工资;另一种则是与原单位彻底没有关系。不少失业后的员工成为所谓的40-50人员,步入非正规就业序列。九十年代末本世纪初逐渐形成并逐步“繁荣”的劳动派遣业、非全日制用工企业吸纳了相当多数量的下岗人员。劳动关系的契约化、弹性化日趋明显,上述原因直接引发了本世纪新一轮劳动立法与社会保障立法的高潮,从上述法律法规出台时间看,多数都是1998年之后发生的。

2.现实难题与新一轮劳动法制建构之因应。正是1998年之国有动作导致的劳动关系变迁以及形成的相关社会问题,对于已经存在的劳动法制形成了巨大的挑战。劳动关系的弹性化是社会经济基础的社会存在,但是,当时劳动法制并未因应这种变化,比如,劳动合同短期化现象,就是一名员工不论蓝领白领,抽屉里堆放了几个甚至十几个内容相同,只是时间落款不同的劳动合同文本,全社会出现了劳动关系不稳定倾向。员工离职没有限制,竞业无法则,跳槽没依据,另外就是已经问题凸显的劳动派遣问题,这些问题客观上促成了《劳动合同法》的出台。1998年之后的“下岗分流、减员增效”是继1980年知青回城之后的改革开放后第二次大的“失业”潮,正是这一波下岗员工所产生的相关问题,促就了1999年《失业保险条例》的出台,也促成了《就业促进法》“非正规地”被增列进全国人大立法规划并于2007年与《劳动合同法》同时出台。之后,又颁布了《劳动争议调解仲裁法》。

近些年来,大陆劳动力市场变迁存在的难题不仅旧题未解,而新题接踵而至,主要包括以下几个方面:

其一,劳动派遣业务之非正常繁荣,劳动派遣之滥用现象非常普遍。劳动派遣本是非典型雇佣之一,原本应为劳动力市场深度发育之补差,如果其合理存在可能会满足派遣方、要派方及被派遣者各方的诉求,实际上是三方利害平衡的结果。但是,大陆劳动派遣之发展远非如此简单,大陆大型国有企业因工资总额控制、人员编制控制以及其他因素,制约其市场化直接雇佣动力,大部分国有大型企业,甚至代表该类企业的政府机构——国资委鲜明地支持劳动派遣业的发展,反对劳动派遣之管制。而劳动派遣业务之经营者——派遣方如同逐草而居之牧民,哪里有草哪里就是他们的家,为了赚取新型利润——人力利润可谓煞费苦心,甚至动用幕后黑金操纵大型国企,这正是劳动派遣难以遏制的根本所在。不仅经济力量在阻挠,背后亦有相当政治力量。

其二,科教人员劳工化倾向严重。目前,限于编制原因,相当多教育机构、科研机构对于教辅人员(职员),也就是高校行政人员几乎不再单列事业编制,有的实行派遣用工,有的完全类似劳工雇佣,即工资协议商定,当事人按照劳工保险序列投保社会保险。这些人员中有的学历为硕士、学士,本不该成为“劳工”,但因其身份没有入编(事业编),保险列入劳工系列,尤其是参加失业保险、工伤保险,自然而成为新型劳工。笔者认为,不区分体力劳动与脑力劳动本身就是歧视,所应追求的体力劳动与脑力劳动付酬时的平衡考量与体面劳动,而不是将历经教育考试磨难,几经周折而考证、获文凭的莘莘学子踢入劳工序列。文人职业的不稳定历来都是社会的危险因子。劳动法是该“管”还是不该“管”?

劳动法制建构不仅仅为立法展开问题,更为深刻的是法律的执行,大陆劳动行政执法近年来逐渐强化,劳动监察力量得到了充实,例如以下各级劳动监察机构之名称能够有所印证,省级:劳动监察总队;市级:劳动监察支队;县级:劳动监察大队。颇类似武装序列,但是,这些行政执法人员可谓手无寸铁,且多为文人,正如相关人士所言,目前劳动行政执法既无手段,也无能力。长久以来的农民工工资拖欠久治未愈,可谓年复一年。甚至引发社会对劳动行政执法本身的不满,事实上问题远非那么简单。笔者参与的官方调研中,那些劳动监察人员同样一肚子苦水。因此,劳动法的实施是一个综合性的社会问题,如同农民工问题的治理一样。大陆的劳动争议仲裁自始与台湾地区以及其他市场经济体的劳动争议仲裁有别,基本上形成了第二劳工法庭,发挥了相当作用,但亦存在着诸多制约和短板。

二、社会保障法制建构之再展开:与劳动法制建构之关联性及制度精细化

大陆的劳动法制建构与社会保障体系建构正如上文所言,它的同步性决定于其社会存在的特殊性,并非如同自由资本主义时期形成后而逐渐生成之劳动法与具有社会主义要素的社会法有一定的时间落差。今日大陆的劳工问题绝非只是工资、职业安全卫生、劳动契约等劳动法调整的问题,同样面临的问题是年老、失业、职业灾害、疾病等生存安全问题。如此,劳动法与社会法之关联度则更加鲜明。其中关联性因素包括以下几个方面:

其一,两法之依存社会背景之影响。上文在分析大陆劳动立法与社会保障立法同步性问题时,已经谈到由于大陆劳工问题的产生乃发端于计划体制之转轨,缺乏自由市场体制劳资关系孕育的丰厚土壤,缺乏劳工法制、社会保障法制渐进立法的空间转换,也就是说由计划体制转轨至市场体制的劳工问题,既需劳动法之及时调整,亦需社会保障法之跟进,不可能有像产业先进国家和地区那样劳动法创制在先,社会保障法创制在后的腾挪空间。与此同时,大陆所有门类法律制度基本上形成于改革开放之后,经济立法和社会立法更是集中于上世纪九十年代之后,因此法律规定自然你中有我,我中有你。因此,社会背景,也就是大陆改革开放以后之经济基础、社会基础、法律基础决定了劳动法制建构和社会保障体系发展之关联。

其二,官方宽口径社会法之导引。自九届全国人大常委会在建构社会主义市场经济法律体系时,官方所列七大法律部门(门类),包括宪法及相关法、行政法、民商法、刑事法、经济法、社会法、程序法,此七大门类法律中所指之社会法,包括劳动法与社会保障法,形成了大陆特色的社会法语境。尽管笔者不认同劳动法与社会保障法合并而成社会法,坚守社会法即社会保障法的制度与理念,但官方的导引作用所产生的作用自然无法低估。也就是说社会保障立法与劳动立法之联动存在官方导引,更为直接的是,人力资源和社会保障部成立后秉承前劳动和社会保障部之相关职能与业务,因而。两法之联动之先天条件比较充分。

其三,学者队伍之一体化。至今,大陆法学界,尤其是其他学科门类基本上不分劳动法与社会保障法之界限,至于大陆劳动法学和社会保障法学学者更是没有严格界限,只不过有所侧重而已。正如王全兴教授所言,大家皆半路出家,都是现学现卖,没有像传统法学学科那样的学科情结,即大家原本既非专学劳动法学,亦非出自社会保障法学那一门派。自然而言,两个不同门类学科之关联性及联动性强于其他产业先进国家和地区。自2002年以来的学术年会几乎都会同时探讨两法律门类之学术问题。

其次,劳动法制建构已经积累了一定基础,社会保障法更为孱弱,其发展空间和想象空间更为宽阔。无论如何,从客观上讲,大陆劳动立法成果、劳动法律制度实施状况总体好于社会保障法,如果劳动法制建构中许多法律制度需要建构、许多制度需要完善的话,对于社会保障体系发展、社会保障法制形成可谓任重而道远。两类法律制度之间彼此实现衔接与互补仍是相当长时间大陆社会立法的必然选择。

三、中国大陆社会保障法制建构之未来展望

大陆社会保障立法刚刚起步,颁布了一些社会保险、社会救助类法律法规,以《社会保险法》、《军人保险法》之颁布为代表,后续立法展开既是期待,也是必然。大陆今后社会保障法制建构将逐步细化、效力层次升级,值得展望与观察,也值得参与与奉献。

大陆养老年金制度仍未立法。大陆不论是公教人员,还是劳工,就年金保险(也就是养老保险)仍未展开立法,立法工作亦不见动静。笔者认为,借助于近年来劳动立法的经验,推动大陆养老保险立法进程,尤其是已成规模、社会实践相当活跃、社会心理已经成熟的大陆劳工养老保险,已经具备了立法的条件。

医疗保险(健康保险)制度改革一直在进行当中,制度未定型之前,社会实践的基础,也就是众多地方已经展开的医疗保险业务,会增加未来立法的自信。毕竟,大陆的医保实践中,定点医院、药品目录、诊疗目录、报销范围、医保缴费等都已存在,只不过,不存在的法律关系建构、不存在的是争议的救济程序。相信,未来大陆医疗保险一定会启动立法。大陆的新型农村合作医疗制度非常具有特色,因专门针对农民群体建构之制度,目前同样没有立法,但社会实践的反馈表明,农民看病已经可以报销部分医疗费。

大陆的社会救助立法,以《城市居民最低生活保障条例》为典型,其工作展开起步于九十年代末期,如今,全国所有县市级以上的城市居民,只要符合了相关条件,都可以申领“低保”,尽管其中存在该领的领不到,不该领的冒领等现象,但总体上制度建构在向前推进。唯一欠缺的是,立法层次较低,法理塑造尚有相当空间。例如,城市低保人群,如何实现当事人的权利得到救济,又能保障公平公开,同时保障当事人个人信息就是一个待解难题。

大陆的社会补偿立法没有起步。这一领域更是存在着无限想象的空间,犯罪受害人补偿、接种受害补偿、药害补偿、见义勇为补偿等皆可按照社会补偿原则,展开立法,以弥补“飞来横祸”之不测,以及弥补救济穷尽之尴尬。

海峡两岸同根同源,同文同种,自本世纪以来,两岸劳动法与社会保障法学界沟通脉络,交流通畅,彼此不仅建立起稳定的学术交流通道(管道),而且,两岸学者亦建立起深厚情感。对于两岸劳动法与社会保障法之建构与完善,学人自当承担一份责任。希望两岸继续深化学术交流,有机会的情形下,台湾地区学界可以在大陆立法需要时施以援手。劳动法制建构与社会保障体系完善既是社会所需,亦为学人期待,相信该领域制度能为社会和谐与安定、能够为苍生造福。