第一节 权利和义务
权利和义务在现代法律和法学理论中具有重要的地位。现代的法律是以权利和义务为调整机制的行为规范，权利和义务不仅体现了现代法律的特征、法律精神和价值，而且还是整个法律运行过程关注的重心所在。
首先，权利和义务是现代法律的一个核心特征。现代的法律与道德规范不同，道德规范主要是通过义务来调整人们的行为。虽然从道德义务出发有时也能推导出道德权利，但是一般来说，道德规范对人的行为和内心活动提出了比法律更高的要求，它更强调人们对他人的奉献，而不是权利。中国古代传统的法律是一种向他人和社会的索取。
其次，通过权利和义务也可以集中体现现代法律的精神和价值。现代法律是高扬人性尊严和主体价值的法律，这种主体价值主要通过确认、保障个人的权利而得以实现。现代法律不仅在宪法中确认了一系列个人的基本人权，而且还在具体的实体法和程序法中规定了保障权利的一系列制度和程序。
最后，权利和义务也是整个法律运行过程关注的重心。权利和义务不但静态地体现了现代法律的一个核心特征和价值，而且也动态地贯穿于立法、执法、司法的整个法律运行过程。
权利和义务是包括多种要素、具有丰富内容的概念，我们可以从任何一个要素或层面出发去理解权利和义务。
①可以把权利理解为资格，即去行动的资格、占有的资格或享受的资格。按照这种理解，权利意味着“可以”，义务意味着“不可以”。
②可以把权利理解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张。义务就是被主张的对象或内容，即义务主体适应权利主体要求的作为与不作为。
③可以把权利理解为自由，即法律允许的自由——有限制，但受到法律保护的自由。
④可以把权利理解为法律所承认和保障的利益，义务则是负担或不利。
⑤可以把权利理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，义务则是对法律的服从，或为保障权利主体的利益而对一定法律结果所应承受的影响，或一个人通过为一定行为或不为一定行为而改变法律关系的能力。
⑥可以把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性，要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。这种可能性受到由法律规范所责成的他人的相应义务的保障。义务是法律所决定的和用国家强制力来保证的一定行为的必要性。
⑦可以把权利理解为法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度，是权利主体能够作出或不作出一定行为，以及要求他人相应地作出或不作出一定行为的许可与保障。义务是法律为满足权利人的权利需要而要求义务人作出必要行为的尺度，其未履行构成法律制裁的理由或根据。
⑧权利是在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择或意志优越于他人（义务主体）的选择或意志。法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利观的核心。
综合上述理解，着重从内部和外部关系、权利的法律功能和社会价值的角度，可以把权利解释为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；可以把义务理解为设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对被动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
一、法与权利和义务的关系
法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。
首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。权利和义务是法律规范的核心内容，权利和义务是法律关系的关键要素。至于法律责任则是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务。
其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。例如，宪法、行政法、经济法、刑法和国际法等法律部门。其他法律部门也都是确定人们在某种社会生活领域和社会关系中的权利和义务。
再次，权利和义务贯穿于法的运行和操作的整个过程，包括以立法为起点，以执法、守法、司法、法律监督为主要环节的全过程。
最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利、义务是法的价值得以实现的方式，正是通过权利和义务的宣告与落实，统治阶级把自己的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择，并借助于国家权威和法律程序而实现。权利与义务的关系（结构），反映着法的价值的变化。通过分析不同历史类型的法律制度中权利和义务的关系（结构），可以透视不同法律制度的价值取向和价值序列。在前资本主义社会，总的来说，法重义务、轻权利，以义务为本位来配置义务和权利。现代社会的法以权利为本位或重心配置权利和义务。
正因为如此，许多法学家认为，权利和义务是法的核心内容，也是法学的基本（基石）范畴；并进而主张法学应是权利义务之学，应以权利和义务为基本（基石）范畴建构当代中国的法学理论体系。
二、权利和义务的关系
权利与义务的关系是权利义务理论的基本内容。法律关系主体所拥有的全部权利，一部分以他人履行义务而获得，一部分以自己履行义务而获得，除此之外，再没有第三种形式。从这一立论出发，权利义务关系对同一主体就形成了两种形式：当他人履行义务而自己是单纯的权利主体时，权利和义务是以分离的形式统一于一组关系中的；当该主体既享有权利又履行义务而具双重性时，权利和义务是以相合形式统一于一组关系中的。
权利义务关系对同一主体两种形式的结论来自于马克思关于“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的思想，由此，权利和义务的关系可以概括为对立统一关系。
第一，权利义务的对立统一，首先表现在权利义务的相互对应、相互依存、相互转化的辩证过程中。言其对应，是说任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务，而不管这个义务是权利人自己的还是他人的，有其一，必有其二，无其二，其一便毫无存在的意义。言其依存，是说权利以义务的存在为存在条件，义务以权利的存在为存在条件，缺少任何一方，它便不复存在。言其转化，是说权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下要享受权利，法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体。从一个角度看该主体是权利人，从另一角度看，该主体是义务人，也可能他既是权利人又是义务人。权利和义务就是对应、依存、转化的过程在一组关系内由对立走向统一。
第二，权利和义务的另一关系式是一社会的权利总量与义务总量的等式。如果把权利作为数轴的正侧，把义务作为数轴的负侧，则权利每延展一个刻度，义务必向另一方向延展相同的刻度，权利的绝对值总是等同于义务的绝对值。
第三，权利义务关系的第三种展现方式是价值的一致性与功能的互补性。价值的一致性是说无论是权利还是义务，其设立的目的都等于立法目的。权利和义务都是主体所需要的，它们是主体所执左右两柄，共同构成了主体支配客体的手段。功能的互补性是说权利与义务对同一主体同时贡献着启动与抑制、激励与约束、主动与被动、受益与付出两种机制。以社会需要而言，当活力与创造及革新为人们所追求时，权利的功能就会被人们格外重视；而当稳定、秩序与安全为人们所珍视时，义务的功能更能满足人们的要求。
第四，权利和义务关系的展现方式是权利义务守恒定律。该定律表现为权利和义务在不同关系中的三大比例关系：其一，在权利义务总量不变的前提下，私权利义务与公权利义务间成反比例关系；其二，私权利主体间的权利义务成等比例关系；其三，权利义务相对于一国经济、社会文化及民主的状况成正比例关系。用权利义务守恒的定律来分析公民与国家间的关系，可以发现两种不同本位的对立。以国家权利（权力）为标准，强制公民只有服从的义务，该类型的法律便是义务本位的法，资本主义以前的法皆具这一特征。反之，以公民权利为标准，以之判断国家是否以服从于公民权利为根本义务，该类型的法律便是权利本位的法。民主制的法必定是权利本位的法。权利义务关系，如果从价值主次上分析，也可得出相同的结论。
三、权利和义务的分类
对于法律的权利和义务，可以从不同的角度、按照不同的标准进行分类。
（—）从权利和义务的存在形态可划分为应有权利和应有义务、习惯权利和习惯义务、法定权利和法定义务、现实权利和现实义务
应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张（以道德主张出现），所以也被称为“道德权利”。应有义务是虽未被法律明文规定，但根据社会关系的本质和法律精神应当由主体承担和履行的义务，通常以“道德义务”的形式存在，但不是纯粹的道德义务。
习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。被统治阶级的习惯权利则是被剥削、被压迫的劳动人民为了维护生存而争取和保存下来的权利。
法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治和人权的国家，法定权利是权利的主要存在形态。法定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”。
现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。现实权利是权利运行的终点，又是新权利运行的起点。因而现实权利是法定权利的另一种参照和评价标准。法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实际的价值，才是真实的和完整的；对于国家来说，才算实现了统治阶级的意志和法律的价值。从法定权利到现实权利是一个决定性的转变。现实义务或实有义务是由主体实际承担和履行的义务，是法定义务的现实化。现实义务与法定义务的关系实际上就是法律的实效与法律的效力的关系。
（二）根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度，亦即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值，可划分为基本权利和基本义务与普通权利和普通义务
基本权利和基本义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和根本义务，一般由宪法或基本法确认或规定。普通权利和普通义务即非基本的权利和义务，是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务，通常由宪法以外的法律或法规规定。
（三）根据权利和义务对人们的效力范围，可划分为—般权利和—般义务与特殊权利和特殊义务
一般权利亦称“对世权利”，其特点是权利主体无特定的义务人与之相对，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人。它的内容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得做出一定的行为。“一般义务”亦称“对世义务”，其特点是无例外地适用于每个人；每个义务主体无特定的权利人与之相对。一般义务的内容通常不是积极的作为，而是消极的不作为。
特殊权利亦称“相对权利”、“对人权利”或“特定权利”，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人作出一定行为或抑制一定行为。特殊义务亦称“对人义务”或“特定义务”，其特点是义务主体有特定的权利主体与之相对，义务主体应当根据权利主体的合法要求作出一定行为，以其给付、协助等行为使特定权利主体的利益得以实现。
（四）根据权利之间、义务之间的因果关系，可划分为第—性权利和第—性义务与第二性权利和第二性义务
第一性权利亦称“原有权利”。第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。第一性义务与第一性权利相对，由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。如宪法中规定的公民的纳税义务、服兵役义务等。
第二性权利亦称“补救权利”（或救济权利），补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利。如诉权、恢复合法权益的请求权。第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责任。如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。
（五）根据权利主体依法实现其意志和利益的方式，可划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务
行动权利使主体有资格做某事或以某种方式采取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。选举权和被选举权就是一对典型的行动权和接受权。与行动权和接受权对应的是消极义务和积极义务。消极义务的内容是不作为，积极义务的内容是作为。当权利主体有资格做某事或以某种方式做某事时，义务主体处于避免做任何可能侵犯权利主体行动自由之事的消极状态，即不得干预、阻止或用可怕的结果威胁权利主体。当权利主体拥有接受权时，义务主体处于给付某物或做出某种对待的积极行动状态。
（六）根据权利主体的不同划分为个体权利和个体义务、集体权利和集体义务、国家权利和国际义务、人类权利和人类义务
个体权利是自然人依法所享有的政治权利、经济权利、文化权利和社会权利，通常叫作公民权利。个体义务是自然人依法承担的义务，其中包括对其他个体的义务，对集体的义务和对国家的义务。
集体权利是社会团体、企事业组织、法人等集体所享有的各种权利，集体义务则是它们依法承担的义务。国家权利是国家作为法律关系的主体以国家或社会的名义所享有的各种权利，如对财产的所有权、审判权、检察权、外交权等。国家义务是国家依法承担的义务，保护公民的合法权益，为老人、病人或丧失劳动能力的人提供物质帮助，对因遭受国家机关和国家工作人员的侵犯而蒙受损失的公民给予赔偿的义务等。
人类权利是指人类作为一个整体或地球上的所有居民共同享有的权利，如环境权、和平权、发展权等。人类义务是指人类每个成员、每个群体、各个国家都应承担的义务，如尊重人格，不互相伤害，禁止种族歧视和迫害，维护世界和平、维护生态平衡等。
以权利主体为标准，还可以将权利和义务分为私权利和公权利两类。私权利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利。公权利则是指以维护公益为目的的公共团体及其责任人在职务上的权利。这后一种权利也叫权力。
第二节 权利与权力
一、权力的概念
（—）关于权力的不同学说
关于权力的含义，至今为止还没有一个统一的界说。就学者们对权力的定义来看，大致可以归纳为以下4种。
1.影响力说
认为权力是一些人对另一些人造成他们所希望和预定影响的能力；“权力”这一术语只能用来指一些特殊类型的影响或力量，它符合本团体的准则和价值体系，因而被看作是合法的。
2.强制力说
认为权力是一个人或一部分人具有强加于他人的一种强制力。权力是指它的保持者在任何基础上强使其他个人屈从或服从于自己的意愿的能力。
3.变更关系说
认为权力是一个人或许多人的行为使另一个人或者其他许多人的行为发生改变的一种关系。
4.法律支配力说
认为权力是一种组织性支配力，是制定法律、维持法律与运用之力。
类似以上的定义不胜枚举。这些定义都不能完全概括权力，特别是国家权力的属性和特征。
（二）权力的概念
综合这种说法的合理因素，权力的概念概括如下。
权力是一种社会关系。任何主体能够运用其拥有的资源对他人发生强制性的影响力、控制力，促使或命令、强迫对方按权力者的意志和价值标准作为或者不作为，此即权力。权力也要求得到权力所及的共同体范围的成员的认可或默认，从而使权力具有合法的权威基础。
构成权力这种社会关系的内在本质要素如下。
1.权力主体
权力拥有者通常是国家，称为国家权力。若是社会组织或某个群体或公民个人，则为社会权力。
2.权力能力
这种能力，同权利能力有某些类似，也是主体在法律上的资格。不过二者最重要的区别是：权利能力是任何人生而有之的；而权力能力则不是天生而是外在因素赋予某个人、某个集团或国家机构的。
3.权力关系
权力只有在一定的社会关系中才存在。权力固然要具有一定的力量或能量，有一定的财力、物力、人力乃至武力，但力量、能量不等于权力。权力作为一种资源，只有当它在一定的社会关系中被用来对他人施加影响，具有支配力、强制力时，才成为权力。
4.权力受体
即权力的相对人，权力总是要指向其支配的对象，才能发生效用，体现其存在的效力和价值。二者构成命令服从关系。在这种关系中，权力主体与权力受体处于不平等的地位。
二、权力与权利的关系
权利与权力作为一对范畴存在矛盾统一的关系。其特点之一是二者相互依存、相互渗透、相互转化，具有相对统一与平衡的内在要求。
（—）权力与权利的相互渗透
法律上的权利，就权利人有权要求他人作出一定行为或抑止一定行为来说，就这种权利对他人的影响力、支配力来说，也可以说是一种“权力”。因为他人有作为或不作为的义务，否则公民就有权要求国家运用强制手段进行干预，保护或帮助实现其权利。在这个过程中，权利借国家权力而显示了其“法律上的力”。
同样，权力也可以同时表现为一种权利。如人大的提案权、质询权等，就人大的职权来说，是它的一种权力；对人大代表来说，则又是一定数额的代表共同行使的个人权利和集体权利。
（二）权利与权力的相互依存
权利是一定经济基础上客观形成的，它通过夺取权力的政治斗争、社会斗争、阶级斗争而获得法律确认，并按阶级力量的对比进行分配，作为应有权利的人权和其他社会自发形成的权利产生在先，国家权力产生于后。人民夺取国家权力后，则其固有权利获得法定的地位，因此人民的权力又是法定权利的前提，无人民的权力则人民的权利无法律保障。社会契约论者卢梭认为，权利是公民相约让度其全部自然权利去造成政治社会（国家）的权力，从而使自己在这种整体的共同力量——权力的保障下，重新获得他所奉献出的同样多的社会权利。
（三）权利与权力的相互转化
1.权利可以转化为权力
在我国，人民通过选举权（利），选出国家权力机关——人民代表大会，行使人民的权力，权利就转化为权力了。
2.权力也可转化为权利
即通过权力来确认、保护权利，使权利得以实现和不被侵犯。
三、权力与权利的区别
权力与权利是相互区别的概念，在一定条件下还会相互对立。
（—）行为主体与行为属性不同
权利主体一般是公民与法人和其他社会组织，权力主体则只能是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员。按其行为属性来讲，权利行为一般是民事行为与社会主体的政治、经济、文化行为；权力行为则一般是国家机关的立法行为、行政行为、司法行为等属于公务的行为，是一种公共权力。权利一般体现个人或法人等主体的利益；权力则不体现权力行使者的个人利益，而以国家、社会的公益为目的。
（二）强制性不同
权利和权力都对相对人具有强制性。法律上享有权利的主体，可以依法要求相对人为或不为一定的行为，这也是一种强制性。但它与权力的强制性不同，权力具有国家的直接强制力；权利只是以国家强制力为后盾。当权利不能实现或遭到侵犯时，权利人可以请求国家行使权力予以保护或救济，但权利人不得自行对相对人施以强制力。因此，权力的强制性是直接的，权利的强制性则以权力为中介，是间接的。
（三）法律地位不同
权利可由权利人独自享有，可以是一种有特定相对人的权利，也可以只有一般相对人的权利（如财产所有权，宗教信仰自由权）。在存在与之相对应的义务人的双边关系的条件下，双方的法律地位是平等的。权力则只存在于具体相对人的关系中。单独的主体无法行使其权力，因权力一般须以对方的服从为条件，是管理与服从的关系。因此权力是单向的，自上而下的，双边关系是不平等的。
（四）对应关系不同
权利与义务相对应；权力与责任相对应。对一个人是权利，对与之相关的特定人或对一般人就是义务。就权利主体自身来说，也要承认不滥用权利的义务。一方依法行使权力，相对方就必须服从，拒绝服从或妨碍、阻挠行使公权力的，依法追究法律责任。对权力主体自身来说，有权力就要承担责任，不得滥用权力，不得越权。
（五）自由度不同
权利即“法不禁止即自由”，自由度是很大的，权力则不然。政权机关与政府行政机关、司法机关以及军事机关行使权力必须有法律根据。凡法律未授予的事，权力主体不得做，否则就是越权或滥用权力。即“法未授权皆禁止”的原则。所以国家机关行使权力的自由度，在法理上应是较小的。
（六）权利集中与权力分立的不同
公民的权利是人人平等地享有的。同一种公民权利归所有公民享有；同时，各种公民权利又集中为同一主体（公民）全部拥有。各种公民权利是相互联系的统一的整体。权力具有扩张与侵犯的特性，要求不同国家权力分别由不同主体行使，相互制衡，不能集中于一个国家机关或某一个政党组织，更不能集中于一个人，否则就会形成绝对权力而导致专制与腐败。
四、权利与权力的冲突
（—）权利限制或否定权力
主要有几种情形：①公民权利是国家权力不可逾越、侵犯的边界。②在人民掌握国家权力的条件下，对滥用权力的机关与人员，行使检举、控告、罢免等权利，以制止权力的侵害，直至撤销对他们的授权。这种对权力的否定，是为了保障人民权利和国家权力的正当和充分的行使。这些权利的设置，是为了抵抗权力的侵犯，可称为抵抗权或救济权。
（二）权力限制权利
社会主义权利观既重视个体权利，也重视集体权利和社会整体权利。在必要时允许国家权力从社会群体或整体利益出发，对个人权利作适当的限制、干预或控制。权力对权利的限制是有限度的，不是任何权力都可对公民权利加以限制，如属于公民享有的宪法基本权利就不能加以宪法以外的限制，只能由最高权力机关所制定的法律对这些宪法权利的行使条件加以必要的适当限制，而不能由法规、规章来归限。施行限制或剥夺人身自由权利的权力，只能由司法机关来行使。
（三）权力否定权利
主要有以下几种情形。①在专制权力统治下，人民权利受国家权力压制，被抹杀或匮乏，权力与权利处于对抗状态。这种对人民权利的否定，是为了肯定、巩固其专制统治权力。②政府及其工作人员滥用权力，侵犯、压制、剥夺公民的权利。③公民或社会组织滥用权利，损害了国家、集体或他人的合法利益，或阻挠、破坏国家权力的正当行使，国家得行使权力依法剥夺他的某些权利。这种对权利的个别否定，则是为了肯定和保障其他人或整体的权利与权力。
第三节 法治与人治
一、法治的概念
考察法治概念，必须追溯法治范畴的历史演变。
古希腊的亚里士多德最早提出“法治”一词。他认为法治应包括两重含义，已成立的法律获得普通的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。古希腊的法治思想在古罗马得到了进一步的发展。著名哲学家西塞罗提出“混合型的共和主义均衡体制”的法制模式。由此，法治同“民选”、“共和”紧密地联系起来。
到了近代，随着民主、自由、权利、平等的人文主义思想的广泛传播，关于法治的论述越来越多，法治思想更加丰富。英国思想家哈林顿在其《大洋国》一书中，提出了“法律的王国”的构想。洛克在《政府论》中强调政府的合法而治和民众的依法而行。法律一经制定，任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁……社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。19世纪末，英国宪法宗师戴雪在其《英宪精义》中明确阐述了“法治”的概念，并把排除专断、法律平等、法律至上宣布为法治的基本原则。资产阶级取得政权建立资产阶级民主制度之后，法治则由理想变为现实。法、美、德等国先后将法治写入宪法之中，法治观念也随之成为占统治地位的意识形态。与民主为基础和前提的法治相比较，后者更强调“依法办事”和“法律至上”。
法治是一个历史的概念，受各国民主、经济、文化发展水平及历史传统的影响，因而给法治下一个确切的定义是困难的。所以，《牛津法律指南》一书曾断言，法治是“一个无比重要，但未被定义，也不能随便就能定义的概念”。
综观“法治”一词的使用状况，“法治”一般具有以下几层含义。
第一，法治是运用法律治理国家的方式，运用法律治理国家是法治的最基本含义。
第二，法治是指依法办事的社会状况，依法办事是法制社会的必然要求和基本原则。不仅全体社会成员要依法办事，关键是政府及其官员要严格执行法律和遵守法律。在我国，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
第三，法治是一种政治法律制度，是一定民主政治的法律化，是依法行使国家权力，不是任何人享有凌驾于法律之上特权的一种制度。
总之，法治作为一个综合概念，它会聚了多重意义。“法律制度”是其静态内容，“依法治国”是其外在形式，“依法办事”是其基本要素。其主旨就在于以法律价值观来构建社会基本结构和运作方式，形成以法律制度为主导的体现人民主权的有序化的社会管理模式。
二、人治的概念
人治也是个古老的概念。不同国家、不同时代的法学家对其都有特定的认识。我国儒家首倡将“人治”作为治理国家的方法。他们提出“贤人政治”的主张，所谓“为政在人”、“其人存，则其政举；其人亡，则其政息”。在儒家的“人治”思想中，特别强调当权者的道德修养。其“人治”中的人，是有德之人。他们认为无德之人当权，政治就没有希望；有德之人当权，政治就会好起来。在政治措施上，儒家力主君主施德行仁，“正其身”、“举贤能”。对广大民众着力德化教育。由此可见，在儒家思想中，“人治”与“德治”是密不可分的。儒家的“人治”思想在中国封建社会始终居于统治地位，其影响十分深远。人治作为一种普遍存在的历史现象，从我国封建专制制度的发展史上看，具有如下特点。
第一，国家的大政方针由皇帝一人决定。
第二，法律没有稳定性，皇帝可以“一言立法”、“一言废法”。
第三，皇帝凌驾于国家和法律之上，不受法律的限制。
第四，法律的作用大小和实际效能取决于皇帝的主观意志。这种存在了几千年的“人治”历史向人们昭示的是这样一种治理国家的制度：国家最高权力者决定着国家的盛衰兴亡，决定着一个民族的前途和命运。
在西方，对“人治”的论述并不多，较有代表的是古希腊唯心主义哲学家柏拉图。他在《理想图》中，提出应由智慧的哲学家当国王治理国家。但同时他也指出，如果一个国家的统治者不是哲学家，并且在一个较短的时间内不可能成为一个哲学家，则法治仍然比人治要好。
历史地来看，“人治”作为一种治国方法和治国原则，它具有以下含义。
①人治是指掌权者个人的意志高于法律，国家一切大事的处理由少数人或个人按自己的主观意志来决定。
②人治不是不要法律。但法律只是统治者可以随意创废、取舍的工具。
③人治，在政治上总是同君主专制联系在一起，与现代民主是背道而驰的。人治社会中，少数统治阶级的特权与广大被统治者的无权对应存在。
三、法治与人治之比较
是法治，还是人治？要法治，还是要人治？这是法学家致力于探讨并且需要解决的课题。
主要运用法律还是主要依靠贤能的个人及善良的道德教化治理国家，对这个问题的不同回答构成了“法治”与“人治”的最初分歧。法治与人治的对立在古代、近代及现代的内容和形式都各有不同。在古代中国，法治论者强调严刑峻法治理社会，而人治论者强调“法者，治之端也；君子者，治之原也”。在古希腊，法治论者认为“法治应当优于一人之治”，人治论者强调圣贤智慧。近代，法治与人治的对立主要在民主与专制、主权在民与主权在君、共和政制与君主专制的对立。现代法治论与人治论则主要表现在注重法律的社会作用同法律虚无主义的对立。
大量事实表明，法治是历史发展的必然结果，是民主制度化、法律化的生动体现。法治与人治，作为对立的治国方略，其差别是巨大的，一般可以概括为4个方面。
①人治论提倡圣君贤人的道德教化；法治论强调依法治理。
②人治论主张因人而异，对人的行为作具体指引；法治论强调对事不对人，提倡一般性规则。
③人治论推崇个人权威，维护专制体制；法治论弘扬民主，保障共和体制。
④当法律与当权者的个人意志发生冲突时，人治论强调个人权威，即权大于法；法治论强调“法律至上”，即法大于权。
通过比较，法治的优越性十分明显。法治，通过制约权力能有效地防止个人专断和腐败。法治能保证人才筛选机制良好运行，推动社会发展，并使社会获得长治久安，法治能保证统治阶级整体意志的顺利贯彻，维护社会秩序，推动经济的持续、快速、健康发展和社会全面进步。因此，我们要建设社会主义民主政治，就必须实行法治。建立和不断健全法制，是一个相当漫长的过程，但最终走向法治是不可避免的。
第四节 良法与恶法
一、西方国家历史上的良法与恶法之争
（—）西方国家古代、中世纪与近代的良法理论
在西方古代、中世纪与近代时期，良法理论一直是自然法学派的思想传统。
古希腊思想家亚里士多德是最早明确提出“良法”问题的思想家。自古希腊后期斯多葛学派产生并传入古罗马之后，良法理论就与自然法思想结下了不解之缘。古罗马的伟大的政治家、思想家西塞罗是古代自然法思想的集大成者。
欧洲进入中世纪以后，自然法思想被宗教神学理论家所继承，良法理论也在宗教神学思想体系中存在与发展。中世纪的大神学家奥古斯丁和托马斯·阿奎那都曾经表述过“恶法非法”的理论思想。
在十七八世纪时期，古典自然法学派的思想家们，如格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人建立了完整、系统的自然法理论，虽然他们并没有明确提出“恶法非法”的观点，但是他们的理论观点至今仍然是西方法理学体系中良法理论的基础。
（二）分析法学派的“恶法亦法”论
分析法学坚持法律与道德的分离，认为法理学需要研究的是法律自身，法律的道德性不是法理学的研究范围，而应该归于立法学或伦理学的研究范围。为此，他们提出了一个与自然法学派“恶法非法”论完全对立的命题，即“恶法亦法”。
（三）审判纳粹战犯中的“良法”与“恶法”之辩
在“二战”以后审判纳粹战犯的过程中遇到的实际问题，终于引发了一场关于“法律与道德”、“良法与恶法”的长期辩论。德国著名法学家拉德勃鲁赫在“二战”以前一直是实证主义法学的主要代表，在其晚年，他痛苦地经历了纳粹的法西斯统治和“二战”给德国人民乃至世界人民带来的深重灾难，因而深刻地认识到了自然法思想所体现的永恒正义理念及其作为实在法基础的必要性。拉德勃鲁赫的理论观点被德国联邦法院所采纳，并且在第二次世界大战之后的一些案件中得到适用。
（四）新分析法学“恶法亦法”的理论观点
奥斯丁以后的新分析法学派以奥地利法学家凯尔森，英国法学家哈特、拉兹、麦考密克等人为主要代表，其中尤以哈特的理论观点最为引人注目：①法律是一种命令；②对法律概念的分析是值得研究的，它不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性的价值评价；③判决可以从事先确定了的规则中逻辑地归纳出来，而无须求助于社会的目的、政策或道德；④道德判断不能通过理性论辩、论证或证明来确立或辩护；⑤实际上设定的法律不得与应然的法律保持分离，法律与道德之间没有必然的联系。当然，新分析法学派的某些代表人物，如哈特，他们也承认了“最低限度的自然法”，即一种法律制度之成其为真正有效的法律制度所必须具备的最低限度的道德条件。
（五）新自然法学派“恶法非法”的理论观点
新自然法学派的代表人物主要有富勒、德沃金、罗尔斯等人。美国法学家富勒将法律的道德准则分为“内在的道德”与“外在的道德”。著名思想家罗尔斯认为“正义”可以分为“实质正义”与“形式正义”。著名法学家德沃金认为法律概念不仅包括法律规则，而且包括法律原则，而这些原则实际上就是道德原则。
新自然法学派的良法思想已超越了古典自然法学家们的良法范畴，他们之间的主要区别在于以下几个方面。其一，古典自然法学派的良法理论主要体现为一种公平、正义、自由的立法理念，着眼于对封建法制的理论批判；而新自然法学派的良法理论更加关注现实的法制生活，着眼于对现实法律的批判性思考。其二，新自然法学派的良法理论除了承认内容（实体）上的良法外，还认为良法应该有程序上的特定内涵，从而把良法标准的内容和形式特征进行了一定程度的揭示。
二、良法的标准
（—）良法标准的界定原则
1.尊重法律自身的发展规律
规律是人类社会对客观事物和现象的真理性认识，是事物内在的规定性在人们头脑中的主观反映，客观性和公理性是规律的基本属性。法律，无论是一种静态的规则体系，还是一种动态的运作过程，都有其自身的规律性。李龙教授在《宪法基础理论》一书中设专章讨论了宪法和宪政规律问题。他认为：“宪政规律是宪政制度及其运作过程所具有的普遍属性和一般特征，是站在世界宪政发展史的角度，从纷繁复杂的宪政现象和宪法规范中离析出来的宪政共性，体现为立宪规律、行宪规律和护宪规律。”因此，界定良法的标准，首先应尊重法律自身的发展规律。只有尊重并反映法律发展的自身规律，才能准确把握住良法的具体标准。马克思早就告诫我们：“法律是人的行为本身必备的规律，是人的生活的自觉反映”。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”
2.普遍性与特殊性相结合
世界是纷繁复杂的，不同地区和国家之间的文化差异及其衍生的制度呈现多样性也是必然的。制度的多样性也必定导致制度之间存在着差别。在世界文化处于分割状态而且彼此之间处于封闭格局的条件下，制度文明之间的对比和相互交流、相互补充比较困难。近代以来，随着经济和科学技术的高速发展，跨地区跨国界之间的政治、经济、文化等方面的交流日益频繁，普遍规律与特殊矛盾之间的统一性与非统一性关系。理性的做法应该是：在承认差别的前提下，摒弃本国传统制度中的积弊，吸收他国制度中的精华，达到普遍性与特殊性的统一。界定良法的标准，就应遵循这一原则，既要准确把握人类社会法律发展的普遍规律，也要尊重特定国家法文化的特殊规律，达到普遍性与特殊性的协调统一。
3.经验总结与逻辑推理相结合
法学是一门实践性很强的学科，理论和原理的形成，来源于对经验事实的归纳和总结。英美法系国家之所以也称为判例法国家，是因为英语民族的人民尊重本民族的习惯传统和司法判例。其他国家的法律从形成到发展也无不受习惯传统的影响。因为习惯传统和司法判例是人们长时间的积累并受到普遍认同的经验事实，坚持使用或者拿来使用，不但减少了理论创造和试探性的实践可能带来的成本和风险，而且还能保证制度受到普遍尊重和广泛实施。当然，在坚持经验论证的条件下，也应适当运用逻辑推理的方法。立法者制定法律，执法和司法官员执法和司法，在尊重经验事实的基础上，也有一个价值取舍、利益协调和目的考量的思维过程，任何“舶来”的法律制度是否能够内化为本土的制度，也需要加以理论论证。因此，经验论证与逻辑推理是界定良法标准应该遵循的又一原则。
4.价值、规范和事实相结合
一国的法律是否为良好的法律，不独为合理价值的规范化和制度化，而更主要的是合理的价值通过规范的形式化和制度化以及规范的运用，转化为客观存在的事实。法和宪法是以民主和人权为出发点和归属的。但良好的法律，应该是价值、规范和事实的有机统一。列宁在讨论宪法和宪法的良性化时指出，同现实相一致的宪法，才是真正的宪法，反之就是虚假的宪法。如果说价值侧重于良法的应然层面，那么事实则注重的是良法的实然层面；而规范（包括实体规范与程序规范）就是中介价值与事实的桥梁。
（二）良法的基本标准
何为标准？这是本书难以确证，但又无法回避的话题。幸而马克思主义的奠基人早就告诫我们，事物总是在不断发展变化的，任何用以衡量特定事物的标准也不是永恒不变的。中外法学家关于法之良恶的标准也并非完全统一。想到这些，我们在自慰之余，也试图给良法的标准予以界定。
1.价值合理性是良法的核心要素
价值是人类一切事物存在和发展的基本前提，任何事物如果没有价值、价值失存，则意味着失去了保留和发展的必要性。关于法律价值问题，尽管中外学者的论述侧重各有不同，但平等、自由、人权、民主、法治、秩序等，是已在理论界达成共识的。法律价值之为良法的核心基点，首先是因为平等、自由、民主、人权等法律价值，是现代法制产生和发展的前提。比如，近代宪法的产生和发展就是一个显著的例子，可以说没有近代西方启蒙思想家的“天赋人权学说”、“人民主权学说”，就没有近代宪法的产生。其次是因为法律价值是法制定实施的出发点和归宿，制定法律的过程就是法律价值规范化过程，实施法律过程就是法律价值现实化过程，法律监督过程就是法律价值的矫正过程。
2.规范合理性是良法的形式表征
规范合理性是良法的形式化要求。同普通法相比，宪法一经产生就具备形式化特征。当今世界上，采用成文宪法典的国家首先注重的是宪法的法典化和形式化问题。即使英国等少数几个采用不成文宪法典的国家不注重普通法的形式化，但宪法的成文性规定也是这些国家宪法存在的主要方式。宪法规范合理性之为良性宪法的形式标准，是因为：宪法价值不独为观念层面的存在，它必须通过宪法规范形式转变为有约束力的行为规则，去规制宪政实践，进而形成满足人们需求的价值事实。富勒将法律界定为“服从规则治理的事业”，首先也强调的是规则的前提性意义。宪法规范合理性的基本要求是：结构体系的完整性、规则要素的齐备性、内容组合的确定性和语言文字的精确性。
3.体制合理性是良法的实体要件
法律是国家权力的构造书，更是公民权利的保障书。法和宪法关于国家权力体制的设定，不是目的，只是手段。良好的法律就是要通过国家权力体制的合理性设定，防止国家机关越权行使、滥权行使，来达到保障和实现公民的权利和自由。在这一方面，宪法关于国家权力体制的设计更为突出。西方主要资本主义国家（如英、美、法等）宪法的基本内容是国家权力相互制约型体制的设计和国家权力的运行范围的界定，在表现形式上有授权性规范，也有禁止性规范。而关于公民权利的范围问题，宪法则采用概括式的授权方式，即重要权利列举，剩余权利人民保留。唯其如此，原因在于：相对国家机关而言，法无明文规定的不得行使；相对公民而言，法无明文禁止的可以行使。同时他们坚信，有治权无制约、延伸权力腐败是必然的结果。因为“权力容易使人腐化，绝对权力绝对使人腐化。”
4.程序合理性是良法的运行保障
法律不是一纸文书，更不是规范的堆积。法的生命在于运行，而法的运行是讲程序的。程序是价值规范化、规范现实化的桥梁。法的制定和实施与保障，都是通过程序的中介作用得以实现的。同时，现代意义的程序，不独理解为实体法所确认的权力和权利的运行过程和方式。西方现代学者关于程序正义的论述，表明程序价值的独立性在西方社会已形成共识。正当程序原则之所以被奉为英美国家的圭臬，这是由正当程序的功能和作用所决定的。因为合理性的程序要求：程序法定、主体平等、过程公开、决策自治、结果符合逻辑；同时合理性的程序保证任何决策都是通过人们“看得见的方式”作出的，避免了“黑箱”操作的恣意，增强了政府行为的可信度。一位著名的美国最高法院大法官菲力克斯·弗兰克福特（FelixFrankfurter）在解释他为什么回避审理一案件时曾说，公正的外表和事实上的公正同等重要。
三、依法治国实质上是良法治国
（—）良法理论是人类治国经验的科学总结
早在古希腊时期，亚里士多德就从法治的角度提出和阐述了良法问题。古希腊后期产生的自然法学理论的核心思想，就是通过“理性”与“正义”的观念形式探讨良法问题。可以说，良法理念的问题始终是自然法理论的核心论题。自然法理论传入古罗马之后，对古罗马法的发展产生了巨大的影响。后来西方法学理论的几乎每一次发展和进步，也都与良法的观念更新息息相关。坚信良法的存在、相信人类社会可以通过良法而实现法律的公平、正义的统治，这既是法治理论赖以产生的理论前提，也是“人治”理念与“法治”理念的最初分歧所在。不论是古希腊的柏拉图，还是中国古代的儒家，最初都不相信良法的存在，不相信通过良法可以实现人类社会理想的统治形式即“法治”。良法不单纯是理论，在德国纽伦堡国际法庭上对纳粹战犯的审判，最终“恶法非法”的观点占了上风。综观历史，世界各国的治国实践不可避免地要涉及制定与实施良法或恶法的治国的问题。但最终都体现了这样一个历史规律：良法治国兴，恶法治国亡。
（二）依法治国必须是良法治国
“依法治国必须是良法治国”，这是由良法在依法治国中的地位和作用决定的。在我国，依法治国指的是广大人民群众在党的领导下，依据宪法和法律，通过各种渠道和形式，管理经济、文化事业，管理社会事务，逐步实现社会主义民主制度化、法律化；并使这个制度与法律，不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。很显然依法治国的每一要素、每一环节，都与良法有直接关系。因为，只有良法，才能体现和保障人民的意志和利益；只有良法，才能管理好国家事务、经济文化事务和社会事务；只有良法，才能实现人民民主，才能实现社会正义。中国现阶段，良法必须反映人民的意志，必须顺应历史潮流、符合社会发展的客观规律，必须具有可操作性，必须符合争议原则。总之，良法应具有人民性、科学性、程序性、正义性等基本特征。
（三）良法治国是建设社会主义法治国家的客观要求
“依法治国必须是良法治国”，表明了我国实行依法治国的价值取向。“依法治国”作为基本的治国方略，维护社会秩序，保障长治久安是其基本的价值追求。但是秩序只有以正义、人权为基础才能得以维护，离开社会正义的长治久安是不牢固的，任何违背人民利益的秩序总不能长久。当然，正义问题是一个复杂的问题，不同的集团、不同利益的个人均对此有不同的看法。在当代中国，社会正义的根本要求和基本精神，就是要保障公民的基本权利，全面实现人民民主。离开了这些要求和精神，社会正义就无从谈起。为此，首先要解决的就是树立良法观念，制定良法规范。换言之，良法问题实际上就是保障依法治国的价值形态的实现问题。同时，我们还必须看到，“依法治国”与“建设社会主义法治国家”是一个统一的整体，具有不可分割的联系，只有良法才能成为两者联系的纽带。就目前而言，良法首先是个立法问题。我国已经制定了《立法法》，为立法的民主化、法制化奠定了良好的基础。其次，良法问题也是一个执法问题。为了保障我国社会主义法律的良性运行，维护法律的至上权威，在我国有必要进一步发展与完善行政诉讼制度、行政复议制度、行政程序等，确保行政机关依法行政。再次，良法问题还是个司法问题。我国的司法改革应该以司法公正为目标，努力提高司法官员的素质，促使司法程序的更加合理化发展，为维护社会公正铸造坚强的司法后盾。最后，良法问题与全民密切相关。只有在一个国家的全体公民中普及对“良法治国”的信心，法治方略才可以真正得以贯彻实施。
一、判断分析题
1.依法行事就不可能得到法律制裁。（）
2.权利是绝对的，义务是相对的。（）
3.权利可以制约权力。（）
4.恶法亦法。（）
5.权利和义务在总量上是相等的。（）
6.绝对权的义务人是特定的。（）
7.根据我国宪法，义务教育阶段的受教育权既是权利也是义务。（）
8.放弃享受权利，则无须履行义务。（）
9.依法治国就是要依良法治国。（）
10.法律有不能适用社会发展的缺点，所以有时人治优于法治。（）
二、不定项选择题
1.在我国和西方国家历史上关于法治与人治之争有（）。
A.我国春秋战国时期儒、法两家的不同观点
B.古希腊思想家柏拉图和亚里士多德的不同观点
C.18世纪西方资产阶级先进思想家反封建专制时所提出的法治观点
D.中国古代的守旧派与革新派的不同观点
2.“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”这句话说明（）。
A.权利和义务浑然一体
B.权利和义务在价值上代表相同的法律精神
C.权利和义务在结构上是不可分的
D.权利和义务在总量上是相等的
3.债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。这是（）。
A.绝对权利义务
B.相对权利义务
C.基本权利义务
D.普通权利义务
4.在法治和人治的词意方面，法治论者和人治论者的分歧主要在（）。
A.治理国家依靠法律还是依靠道德
B.对人行为的指引是依靠一般性规则还是针对具体情况的具体指引
C.人治论强调具体指引，法治论强调一般规则
D.在政治制度上实行民主还是实行专制
5.法律权利的特征是（）。
A.由法律规范所规定，得到国家的认可和保障
B.具有一定程度的自主性
C.与利益紧密相连
D.总是与义务人的义务相关联
6.法律义务的特点有（）。
A.义务是由法律规范所规定的
B.义务表现了人们行为的不可选择性
C.义务与负担、约束是紧密相连的
D.义务总是与权利相关联的
7.关于法律关系主体的权利和义务与法律上规定的权利和义务的区分表述，哪些是正确的？（）
A.两者所适用领域不同
B.两者针对的主体不同
C.两者的法律效力不同
D.两者的属性不同，一个体现为国家意志，另一个体现为当事人的意志
8.“权利”一词可以在以下哪几种意义上使用？（）
A.道德权利
B.法律权利
C.习惯权利
D.自然权利
9.作为治国的原则体系，法治奉行（）。
A.法律至上
B.严格法定
C.司法独立
D.分权制衡
10.我国《宪法》规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅，它所规定的义务属于（）。
A.基本义务
B.绝对义务
C.相对义务
D.普通义务
三、案例分析题
1.某退休工人爱好弹钢琴，退休后在家支起两架钢琴，除了自己弹之外，还招了几个学生进行教学活动。但美妙的琴声并没有让小区的生活变得多姿多彩，反而成为影响邻居休息的罪魁祸首。在居委会、派出所多次协调未果的情况下，邻居把他告上了法庭。本案中，由于钢琴声没有达到环保法关于噪声的规定标准，邻居也没有证据证明自己的精神受到了损害，法庭只好以“公民在行使自己的权利和自由时，不得损害他人的权利和自由”为由判决被告在自己的房间中加装隔音设施，并承担本案的诉讼费用。
（1）权利的构成要素是什么？
2.2003年5月27日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，发生了法律冲突问题。在庭审中，就赔偿损失的计算办法原、被告争议激烈，原告主张适用《中华人民共和国种子法》，以“市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用《河南省农作物种子管理条例》，以“政府指导价”计算。面对眼前的法律抵触问题，承办该案的女法官李慧娟在院审判委员会的同意下，支持了原告的主张，并在判决书中作了“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律。
（2）当权利发生冲突时解决的原则有哪些？位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效”的表述。“一石激起千层浪”，李法官宣告《河南省农作物种子管理条例》无效的表述引起河南省人大的强烈反响。河南省人大认为这样的表述“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度……是严重违法行为”。
（1）依法治国实质是良法治国，分析在依法治国时如何解决上位法和下位法的冲突问题。
（2）确定法律规范的效力等级的原则有哪些？