陈洵熙
案情简介
原告歌星张某某，男，香港居民，香港天星娱乐有限公司艺员。委托代理人刘民杨，广东虎门律师事务所律师；委托代理人郭惠宾，广东历维永盛律师事务所律师。
被告浙江某服饰有限公司，法定代表人潘某某，董事长。委托代理人陈洵熙，浙江泽大律师事务所律师；委托代理人孙雅申，北京市广住律师事务所律师。
2004年8月17日，浙江省文化厅浙文港台（2004）98号文件批复同意，由杭州弘扬文化传播有限公司（以下简称弘扬公司）主办，浙江省对外文化交流公司（以下简称文化公司）承办，邀请香港歌手张某某领衔主演的音乐剧《雪狼湖》来杭州演出。2004年10月23日，弘扬公司及张某某创意主演音乐剧《雪狼湖》世界巡演杭州组委会（以下简称组委会）共同授权杭州智汇堂广告传播有限公司（以下简称智汇堂公司）为本次音乐会的赞助推广机构，对外商谈赞助事宜及签订与赞助商的合作合同。授权委托书明确了赞助单位的权利，特别确认了赞助商使用张某某肖像用于产品宣传的权利。授权委托书第八条规定：“赞助单位的品牌产品将成为本次演唱会唯一同类指定产品。并允许贵单位以‘2005年张某某创意音乐剧雪狼湖世界巡演杭州站’指定产品的形式对外宣传。”第九条规定：“组委会提供1张雪狼湖张某某照片给赞助商作为平面宣传之用。必须以宣传张某某创意音乐剧雪狼湖世界巡演杭州站为主题，禁止使用大型户外平面及电视媒体。”
2004年10月25日，智汇堂公司与某服饰公司依据弘扬公司和组委会的授权委托书签订了《合同书》。《合同书》约定，某服饰公司支付赞助费人民币20万元，某服饰公司取得授权委托书中规定的赞助商全部九项权利。2004年10月28日，弘扬公司与某服饰公司签订授权协议，进一步确认某服饰公司享有将张某某照片用作平面广告的权利。《合同书》签订后，某服饰公司及时支付赞助款，智汇堂公司将张某某照片提供给某服饰公司使用。某服饰公司将照片用于衬衫包装盒、易拉宝和小型户外广告等。2005年1月份开始打样小批量生产以张某某肖像为广告的衬衣。
2005年5月底，张某某委托律师向北京市第二中级法院提起诉讼，以某服饰公司擅自使用张某某肖像作为男正装包装、用张某某的肖像设置大型的户外广告并在北京、陕西、河南、湖南、甘肃、四川等二十多省、市销售使用张某某肖像的产品为由，要求：（1）判令被告立即停止使用原告肖像的侵权行为，销毁侵权产品，拆除全部广告，并在全国性报刊上向原告公开道歉；（2）判令被告支付原告诉前支付的合理费用27000元，赔偿原告经济损失800万元人民币；（3）判令被告承担本案诉讼费用。
争议焦点
1.某服饰公司使用的张某某照片系剧照还是个人肖像。
2.某服饰公司在得到组委会及弘扬公司授权情况下使用照片是否构成侵权。
3.如果认定构成侵权，损害赔偿的计算标准及数额如何认定。
4.律师隐瞒身份且未征得证人同意的情况下获取的录音证据的证据效力问题。
审理判决
原告诉请事实和理由：
2004年底，原告发现被告公司擅自使用原告肖像作为其服装产品的包装和户外广告宣传。在中国大陆片区，因原告唯一许可东莞市松鹰实业有限公司（以下简称松鹰公司）在男装正服的广告素材上具有原告的肖像使用权，为此，原告委托松鹰公司对被告侵权情况进行调查了解，证实被告不但擅自使用原告肖像作为男正装包装外，而且还使用原告肖像在户外设置大型的户外广告，被告使用原稿肖像的产品销售遍及北京、陕西、河南、湖南、甘肃、四川等二十多个省市，造成了极大的影响。被告未经原告同意，以营利为目的擅自利用原告肖像作为商品包装和设置户外广告，为其产品进行促销，其产品销往全国各地，影响范围广。被告的行为不但严重侵犯了原告的肖像权，同时还损害了授权使用单位松鹰公司的利益，给原告造成重大负面影响和损失。
被告辩称：
1.某服饰公司以赞助原告主演的《雪狼湖》巡演方式，依据合同取得使用《雪狼湖》剧照的权利。杭州弘扬文化传播有限公司系浙江省文化厅批准的主办单位，该公司及音乐剧《雪狼湖》组委会共同授权杭州智汇堂广告传播有限公司作为该次演出的赞助推广单位，对外商谈赞助事宜并签订赞助合同，同时承诺提供一张《雪狼湖》张某某剧照给赞助商作为平面宣传之用。
2.原告及《雪狼湖》出品人知道并认可某服饰公司使用《雪狼湖》剧照。原告及出品人明确授权组委会及主办单位，组委会及主办单位明确授权杭州智汇堂广告传播有限公司，某服饰公司得到广告公司授权，且某服饰公司作为赞助单位出现在此场《雪狼湖》音乐剧所有电视报纸广告、门票、海报、宣传特刊、现场横幅及各种媒体关于此场音乐剧的硬广告上，我公司的LOGO被印制于海报上。
3.某服饰公司在合同约定及授权委托书授权范围使用剧照。取得剧照后，我公司按照合同，在使用的剧照显目位置注明“雪狼湖”，在包装盒下方特别表明“张某某创意音乐剧雪狼湖世界巡演（杭州）”字样。
4.原告在诉状中部分陈述不是事实。（1）某服饰公司在2005年才将该剧照用于衬衫包装和吊牌。原告称2004年底即发现某服饰公司使用《雪狼湖》剧照，与事实不符。（2）某服饰公司仅将剧照使用于衬衫，没有使用于所有男正装。原告诉称某服饰公司将剧照用于男正装包装，扩大了使用剧照的范围。（3）某服饰公司仅在小范围试销使用雪狼湖剧照的衬衫。原告称销售范围遍及全国二十多个省、市与事实不符。（4）某服饰公司没有设置户外广告。原告称某服饰公司在户外设置大型广告与事实不符。（5）某服饰公司使用了张某某主演音乐剧《雪狼湖》剧照。在音乐剧《雪狼湖》中，张某某系《雪狼湖》中的艺术形象。艺术形象不能等同于演员本身。体现艺术特征的剧照也不能等同于演员作为自然人的肖像。原告称某服饰公司使用原告肖像，有意混淆了剧照与自然人肖像两个不同概念。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
（限于篇幅，证据部分内容略）。
法院审理结果：
一审法院认定某服饰公司在产品外包装上使用的照片系张某某的个人形象，而非《雪狼湖》音乐剧的剧照，而某服饰公司不能证明其使用张某某照片经过张某某或者张委托人的授权，因此认定某服饰公司使用张某某肖像的行为系侵权行为。关于原告主张的被告使用原告肖像的范围不仅是男衬衫／被告使用肖像设立户外广告，及被告侵权产品的销售范围、产量、时间问题．因原告未能提交充分证据证明其上述主张，故对原告的该项主张不予认定。被告未经原告同意，以营利为目的使用原告肖像，侵犯原告的肖像权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等相应责任。因此，原告关于判令被告立即停止使用原告肖像的侵权行为、在全国性报刊上向原告公开赔礼道歉及支付原告诉前支付的合理费用27000元，法院予以支持。关于要求判令被告赔偿原告经济损失的诉讼请求，法院予以支持，但原告请求赔偿的数额过高，法院根据被告承担赔偿责任的经济能力以及能够确认的侵权产品的产量、销售范围，原告的影响力等因素酌定赔偿数额。因侵权的载体为产品的外包装，不涉及产品自身，可不予以销毁，因此，对该项诉请法院不予支持。法院判决内容为：（1）被告于判决生效后立即停止使用原告肖像的侵权行为；（2）被告于判决生效后15天内在全国性报刊上刊登就侵害张某某肖像权向张某某赔礼道歉的致歉声明；（3）被告自判决生效后15日内向原告支付为制止侵权所支付的合理开支27000元；（4）被告自本判决生效后15天内向原告赔偿损失70万元。（5）驳回原告的其他诉讼请求。
原告方不服，仍坚持原诉主张提起上诉，北京高院二审维持原判。