这种对合同自由的必要限制,并不是合同自由原则的衰落,更不是有些人所说的“合同的死亡”,而是对合同自由原则的真正意义的恢复和匡正,也正是合同法进一步发展和完善的表现。因为合同自由体现的是一种形式正义,而非实质正义。这种契约的正义是建立在一些假定的、抽象的基础之上的。正如英国学者阿蒂亚所指出的,“古典的契约自由”概念从一开始便存在者某些严重的缺陷。而在合同自由原则所赖以产生的社会、经济基础发生动摇的情况下,合同自由也越来越偏离其自身的价值。在这种情况下,对合同自由进行必要的限制和修正,正是为弥补合同自由原则之不足,以恢复其本来的价值和地位,这不是合同法的倒退,而是合同法的进步。同,即使在法律对合同自由原则进行某些限制的情况下,合同自由原则在私法领域内对主体的权利义务的支配并未发生根本性的变化,它作为合同法的一般原则也并没有改变,对合同自由的一些限制或变更,只是表现为一般原则的例外。作为合同法一般原则的合同自由原则依然存在,只是比以前更加成熟和完善。
第三节我国合同法的产生与发展
合同是财产流转和交易关系的法律形式,是商品经济的产物。而商品经济的发展程度又取决于生产力发展水平及国家的政治、经济体制和经济政策。由于我国不同历史阶段生产力发展水平和政治、经济制度不同,合同制度也经历了不同的发展期。
一、1949年以前
我国古代长期处于农业社会,延续了几千年的自给自足的自然经济和封建等级制度,使我国古代的民事立法很不发达。但由于商品经济的出现和商品交换的不断发展,在立法上礼法不分、刑民不分的情况下,仍然出现了包括合同制度在内的一系列的民事法律制度。
早在奴隶制代,我国就已经有买卖、典卖、租赁、租佃、雇佣、借贷、借用、保管等交易方式,由此也很早就产生了买卖、租赁、雇佣、借贷等各种契约及表现契约标记的各种合同形式,如质剂、傅别、书契等。据《周礼》记载:“凡有责者,有判书以治则听。”“云判,半分而合者,即质剂傅别分支合同,两家各得其一也。”这是我国有文字记载的最早出现的合同一词。文中的责即债,判书即契约,其意是,凡有债务关系的均应订立契约,发生债务纠纷以契约为处理依据。所谓判,是指将双方签订的协议文书一分两半,内容相同,双方各执一半,发生纠纷,双方各出示自己的一半,看可否合而为同,以此作为处理纠纷的依据。而质剂、傅别,也均是将文书一分为二,各执其半,对证契合之意。所以,我国古代的合同并非如现在意义的典型的合同类型。严格来说,它仅是验证契约的一种标记,其本身并不是当事人签订的协议。因此,我国古代虽然在交易中大量使用合同,但合同形式并不成熟;在立法上虽然也建立了合同制度,而且自唐代以来的宋、元、明各代法律逐渐也对合同有了专门规定,但一直未能如西方那样形成完备的民事法律制度和合同制度。直到1907年,清政府才开始进行我国历史上首次民法典的编纂,开始对合同制度作系统性的规定,但《大清民律草案》1911年编纂完成未及公布,清王朝即告覆灭,有关的合同制度也胎死腹中。
1929年5月至1930年12月,当的南京国民党政府分编分期公布了《民法典》,这是我国历史上正式公布并实施的第一部民法典。该法典分总则、债、物权、亲属、继承五编,共1225条。其中债编不仅继承民法的传统,全面系统地规定了合同制度,而且采用民商合一体例,将传统商法中的代理商和属于商行为的买卖、交互结算、居间、行纪、仓库、运送营业、承揽运送、隐名合伙等列入债编,为合同分则的组成部分,这就使合同制度进一步完备。我国台湾地区一直沿用这部民法典。
二、1949年以后
1949年新中国成立后,由于政治、经济体制发展的曲折性,市场经济的发展经历了一个十分曲折的历程,因此,新中国的合同立法也经历了一个曲折的发展历程。
(一)1950年到1956年阶段
这一历史期是我国从新民主主义向社会主义过渡期。为了尽快恢复遭到战争破坏的国民经济,迅速完成过渡期的总任务,党和政府从实际出发,采取多种所有制并存的经济体制,并鼓励和发展不同经济成分之间的商品生产和商品交换。因此,国家在经济领域中广泛推行合同制度,运用合同来调整各种经济关系。1950年9月27日,政务院财政经济委员会颁布了《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》,这是新中国颁布的第一个合同规章,紧接着,政务院贸易部颁布《关于认真订立严格执行合同的规定》。这两个合同规章的制定和颁布揭开了新中国合同立法的序幕。随后政务院各部委先后制定了一大批合同规章。至1956年,共制定合同规章40多件,其范围涉及货物买卖、加工订货、租赁借贷、委托代理、建筑修缮、货物运输、合资经营、保险保管等各个方面,使国家机关、国营、集体、私营各类企业及合作社之间的许多重要业务均采用合同形式。由于合同的广泛运用,促进了商品流通和经济发展,保证了过度期总任务的顺利完成。
(二)1957年到1976年阶段
到1958年,我国生产资料的社会主义改造已经完成,党内“左”的思想开始抬头,在经济体制上开始采取高度集中的计划经济,在经济领域内大刮“共产风”,搞“一大二公”、“一平二调”,不讲经济核算,不计生产成本,否定商品生产和商品交换。因此,合同也就失去了其存在的价值而被取消。尽管从1961年党的八届九中全会提出调整经济的八字方针后,党和政府决定继续发展商品生产和商品交换,国务院有关部委也相继颁布了一些有关合同的行政规章,如1963年8月30日原国家经委颁布的《关于工矿产品订货合同基本条款暂行规定》,1965年8月5日原国家经委转发的《关于物资调剂管理试行办法》等,使合同制度得到了一定程度的恢复。但由于当党内“左”的思想仍占主导地位,高度集中的计划经济体制并没有改变,合同制度仅被作为对国民经济进行调整的临性措施,其适用范围非常狭窄,其生存的基础是极其脆弱的。直到1966年“文化大革命”发生,仅存的一点带有个体经济成分的自留地、自留山和小商小贩被作为“资本主义尾巴”完全割掉。全国实行清一色的公有经济,生产和消费几乎完全依靠国家计划和行政指令,合同制度已经没有存在的余地再次被完全废弃。
(三)1976年至今
1976年10月,我国结束了“文化大革命”而进入一个新的历史期。尤其是党的十一届三中全会全面纠正了指导思想上的“左倾”错误,确定了以经济建设为中心的基本方针,大力进行经济体制改革,从而使我国合同制度的发展进入了一个崭新的期。这一期又可分为两个阶段。
1.1976年至1990年是合同法的大发展阶段
党的十一届三中全会以后,我国的经济体制开始由高度集中的计划经济向有计划的商品经济转变,在坚持社会主义公有制为基础的前提下,允许个体经济和私营经济存在和发展,多种经济成分的存在,使商品生产和商品交换重新繁荣起来,这就为合同法的发展开辟了广阔的前景。1981年12月13日,第五届全国人民代表大会第4次会议通过了《中华人民共和国经济合同法》(以下简称《经济合同法》)。这是新中国成立以来的第一部合同法,它结束了我国单纯由行政部门制定行政规章来调整合同关系的历史,标志着我国合同立法进入由权力机关系统立法的新阶段。为了适应改革开放所带来的不断扩大的对外经济贸易和技术贸易的需要,1985年3月21日,第六届全国人民代表大会常务委员会第10次会议通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下简称《涉外经济合同法》),1987年6月23日六届全国人大常委会第21次会议通过了《中华人民共和国技术合同法》(以下简称《技术合同法》)。在这期间,国务院依据三部合同法制定和批准发布了12个合同条例或实施细则,国务院各部委也制定了许多有关合同的规章。特别是1986年4月12日,第六届全国人民代表大会第4次会议通过的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》),明确了债权制度,对债和合同作了原则性的规定,《民法通则》的颁布对合同法体系的完善起到了重要作用。另外,在全国人民代表大会常务委员会陆续颁布的着作权法、专利法、商标法、海商法、保险法、铁路法、担保法、票据法、合伙企业法等许多法律中也都有关于合同的规定,这些规定也都是我国合同法渊源的组成部分。
至此,我国合同立法形成了以《民法通则》为核心,以《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三足鼎立为躯干,辅之以许多单行法律中的合同规范和有关合同的行政法规、行政规章、地方性法规、规章和最高人民法院的司法解释这样一个比较完整的合同法体系。
2.1990年至今是合同法的成熟和完善阶段
三部合同法和相关法规、规章的制定和实施,对保护合同当事人的合法权益,维护社会主义经济秩序,促进商品经济的发展,起到重要的作用。但由于三部合同法颁布,我国改革开放的间不长,新的经济体制尚未建立,计划经济仍占主导地位。因此,三部合同法在许多方面都反映了旧体制的要求。尽管1993年9月第八届全国人大常委会第2次会议作出“关于修改《中华人民共和国经济合同法》的决定”,根据经济体制改革的发展,对《经济合同法》进行了修改,但仍然未能解决我国合同法制不够完善的问题。特别是根据1993年通过的宪法修正案,我国开始全面建立社会主义市场经济体制,使得当的合同制度与新的经济体制的矛盾越来越突出,我国合同制度的不完善和不成熟的问题也日益明显。首先,合同法“三足鼎立”所带来的合同法内容的不一致、基本原则和制度存在很大差别的问题,与现代化的市场经济要求、市场交易规则统一化相矛盾,使合同法无法与全国统一大市场的交易要求相衔接。其次,在市场经济条件下,合同类型多样化,合同主体多元化。而三部合同法的适用范围过于狭窄,同又缺少系统科学的合同法总则性的规定,因此,无法覆盖社会全部经济生活和所有的市场主体,使得实践中许多经济交往无法用合同法规范。第三,在经济全球化的背景下,我国必须立足于建设一个与国际市场接轨的市场经济体制,这就要求我们在合同立法上必须与国际接轨,吸纳国际上先进的、反映现代市场经济要求的共同交易规则。而过去三部合同法的许多内容是过的、陈旧的,无法与现代化的市场经济接轨。因此,根据社会主义市场经济的要求,制定一部统一的合同法势在必行。
根据第八届全国人民代表大会常务委员会的立法规划,从1993年10月开始了《合同法》的起草工作。经过5年努力,形成了《合同法》(草案),并于1998年9月在《人民日报》、《法制日报》全文刊登,发动全国人民讨论。在广泛征求意见、反复修改的基础上,1999年3月15日,第九届全国人民代表大会第2次会议通过了《中华人民共和国合同法》。
《合同法》的诞生,是我国合同立法史上的一个重要里程碑,它标志着我国合同法律制度正在走向成熟和完善。该部《合同法》有如下特点:①全面反映了市场经济的本质要求,正确处理了合同自由与合同正义的关系,兼顾了经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向,并大量吸纳国际上合同立法的先进经验,使合同法成为反映现代市场经济客观规律的市场交易法。②体系完备,制度全面。《合同法》采取法典化的框架模式,将全部内容科学地分为总则、分则、附则三大部分,分别规定了合同的共性问题和基本规则,比较全面地反映了合同的基本制度。一些新的重要制度均放在突出位置,分则中规定了15种成熟的典型合同类型及其具体的规范制度。整部合同法体现了体系统一、制度完备、结构严谨、内容科学的特色。③总结本国经验与吸收国际先进经验相结合,既考虑我国改革开放和建设社会主义市场经济的实际情况,又广泛借鉴、吸收市场发达国家和地区合同立法的成功经验,并注意与国际公约和国际惯例相一致,使该法律成为既继承历史经验,又反映代精神,既合乎国情,又具有国际性的合同规范。④合同法使用的立法体例科学,结构严谨,概念准确,用语规范,反映了我国立法技术日趋成熟,立法水平和质量不断提高。
第四节合同法的基本原则
合同法的基本原则是指贯穿于合同法整个领域,指导合同立法、司法和合同当事人合同行为的根本准则。合同法基本原则是合同法本质和立法宗旨的集中体现,它不仅是合同当事人订立、履行、变更、终止合同的行为准则,而且是有关部门适用、解释、研究合同法律规范的出发点和依据。