书城法律劳而无忧:劳动权益政策法规解读
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第4章 签约篇(2)

21.用人单位在劳动合同中与我约定以支付社会保险补贴的方式替代缴纳社会保险,这样做可以吗?

答:不可以。根据劳动法有关规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。由此可见,社会保险具有强制性的特点,依法享受各项社会保险待遇是劳动者的基本权利,而依法参加社会保险、缴纳社会保险费既是用人单位的法定义务,同时也是劳动者的法定义务。用人单位必须依法参加社会保险登记,并为其职工缴纳各项社会保险,职工本人也应按国家和浙江省有关规定缴纳一定比例的社会保险费。以养老保险为例,根据《浙江省职工基本养老保险条例》之规定,职工个人每月按照本人上一年度月平均工资的8%缴纳基本养老保险费,用人单位按不超过20%的比例(具体按国家和浙江省确定的标准)缴纳社会保险费。双方在劳动合同中约定以支付社会保险补贴的方式替代缴纳社会保险费属于违法的行为,这样的约定是无效的。

22.劳动合同中关于工资的内容,该怎么约定?

答:劳动报酬条款是劳动合同的必备条款。实践中,劳动合同中关于工资的约定方式有很多种。较为常见的有:(1)对实行年薪制的职工明确其年薪标准;(2)直接在劳动合同中明确约定月工资标准或保底工资,比如月工资3000元或每月不低于1500元;(3)约定按照用人单位依法制定的工资报酬制度执行,不明确具体的标准。上述约定只要不违反国家关于最低工资标准的规定都是可行的,但需要注意的是,约定的工资标准与实际支付的工资之间往往会有差异,当双方之间就工资标准问题发生争议时,劳动合同的约定就很重要了,因此,在约定工资条款时应当慎重考虑。

23.我是一名在建筑工地打工的外来务工人员,请问我可否要求在劳动合同中明确夏季高温补贴?

答:可以。劳动者有依法享受劳动保护的权利,浙江省劳动保障厅公布的新颁劳动合同范本上也有如下内容:“乙方(指劳动者一方)在炎夏季节高温条件下进行劳动生产的,甲方可根据生产(工作)特点,适当调整夏季高温条件下劳动和休息制度,增加休息和减轻劳动强度,减少高温时段作业,确保乙方身体健康和生命安全,并按政府有关规定向乙方发放夏季清凉饮料费。”

24.我是一名怀孕的女工,单位要在劳动合同中与我约定“四班三运转”,请问我可否拒绝?

答:根据《浙江省女职工劳动保护办法》,用人单位应当根据女职工的生理特点和所从事工作的职业特点,建立健全女职工劳动保护和安全生产制度,改善劳动条件,保证安全生产,防止职业危害,并确定专人负责女职工劳动保护工作。女职工在怀孕期间,用人单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动、35℃以上的高温天气露天作业、温度在33℃以上的工作场所作业以及孕期禁忌从事的其他劳动;不得延长劳动时间;经医疗保险定点医院证明从事原工作有困难的,应当减轻其工作量或者安排适当的工作。对怀孕七个月以上的女职工,用人单位不得安排其延长劳动时间和夜班劳动;在劳动时间内应当安排一定的休息时间。因此,你如果在怀孕期间确因身体原因无法适应夜班劳动的,可以向用人单位提出,要求适当调整工作时间,在怀孕7个月以后,可以拒绝夜班劳动。

25.我在水泥厂生产性岗位工作,请问签订劳动合同时我可以向单位提什么要求?

答:你所在的岗位属于容易产生职业病危害的一种,根据《职业病防治法》有关规定,劳动者依法享有职业卫生保护的权利。用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件,并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。产生职业病危害的用人单位的设立除应当符合法律、行政法规规定的设立条件外,其工作场所还应符合下列职业卫生要求:(1)职业病危害因素的强度或者浓度符合国家职业卫生标准;(2)有与职业病危害防护相适应的设施;(3)生产布局合理,符合有害与无害作业分开的原则;(4)有配套的更衣间、洗浴间、孕妇休息间等卫生设施;(5)设备、工具、用具等设施符合保护劳动者生理、心理健康的要求;(6)法律、行政法规和国务院卫生行政部门关于保护劳动者健康的其他要求。因此,劳动者在与用人单位签订劳动合同时,一定要注意是否有职业危害防护的相关条款,比如“甲方(指用人单位)建立健全职业病防治责任制度,制定并落实职业病防治措施”;“甲方应根据生产岗位的需要,按照国家有关劳动安全卫生的规定为乙方(指劳动者)配置和完善必要的安全防护措施,发放必要的劳动保护用品”;“甲方应定期对乙方进行体检”以及“甲方依法为乙方参加工伤保险”等内容均应当在劳动合同中明确予以约定。

26.劳动合同中除必备条款外,还可以作其他补充约定吗?

答:可以。劳动合同中除了必备条款外,双方还可根据实际情况作如下补充约定:(1)试用期约定;(2)培训服务期约定;(3)保守商业秘密和竞业限制约定;(4)补充保险和福利待遇;(5)其他约定。但双方在作补充约定时,要注意严格依照法律、法规的限制性规定,且不得损害国家、集体和他人的合法权益。

27.试用期期限可否由用人单位单方说了算?

答:不可以。试用期的约定首先要符合法律的规定,以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。在其他情况下,是否约定试用期,由用人单位和劳动者协商确定,但试用期的期限不得违反法律规定的上限。劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

28.我到某单位工作时,他们只跟我签了一份试用期协议,并约定单位随时可以解除,这样做可以吗?

答:不可以。试用期应当包含在劳动合同期限内,如果用人单位与劳动者只签订了试用期协议的,根据劳动合同法规定,试用期不成立,双方约定的试用合同期限就是劳动合同期限。关于试用期解除劳动合同问题,《劳动合同法》也有明确的规定,在试用期中,除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第1、2项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。上述法律规定旨在防止用人单位滥用试用期条款,在试用期内随意解除劳动合同。

29.试用期“零工资”的做法是否违法?

答:是的。试用期是劳动合同期限的一部分,试用期间,双方之间已形成劳动关系,应当依法履行各自的权利义务,劳动者有按劳取酬的权利。用人单位应当根据劳动者的工作情况向劳动者支付劳动报酬,试用期“零工资”的做法属于违法的行为,但用人单位可以与劳动者约定其试用期的工资低于试用期满后的工资,当然法律对此有下限规定,即:劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。“劳动合同约定工资”是指劳动者与用人单位签订的劳动合同中约定的劳动者试用期满后的工资。

30.试用期间用人单位不给我缴纳社会保险费可以吗?

答:不可以。用人单位与劳动者建立劳动关系后,就应当依法为其参加各项社会保险,按照国家和浙江省有关规定的标准缴纳社会保险费。用人单位以试用期为由不给劳动者参加社会保险、为其缴纳社会保险费的行为违反了法律规定,劳动者可以要求用人单位依法缴纳各项社会保险。

31.用人单位与劳动者约定培训服务期要具备什么条件?

答:培训服务期属于劳动合同的约定条款,在法律层面,《劳动合同法》首次对服务期作了规定。服务期不同于劳动合同期限,可以短于劳动合同期限,也可以长于劳动合同期限。当服务期长于劳动合同期限时,根据特别约定优于一般约定的原则,应当适用服务期约定。即劳动合同期满后双方约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当延续至服务期满,但双方另有约定的除外。用人单位与劳动者约定服务期,必须符合两个条件:(1)用人单位为劳动者提供了专项培训费用;(2)培训内容为专业技术培训。这里的“专项培训费用”,指的是专门用于对职工进行培训的费用,包括用人单位支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用,不包括劳动者接受专项培训期间的基本工资。“专业技术培训”,是指为了提高劳动者的特定技能而进行的专业性、技术性的培训,不包括一般性的培训,如上岗前培训和日常业务培训等。

32.用人单位与劳动者约定培训服务期时,能否同时约定违约金?

答:根据《劳动合同法》第二十二条的规定,用人单位与劳动者约定培训服务期时,可以同时约定违约金。劳动者违反服务期约定解除劳动合同的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额按照双方在服务期协议中的约定履行,但不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约时支付的违约金,不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。如培训费为5万元,服务期约定5年,则每年分摊1万元,如果劳动者在履行2年服务期协议后提出辞职,则违约金最多承担3万元。如果双方约定的违约金金额过高的,超过法律规定上限部分无效。

33.什么是竞业限制?用人单位可否与所有员工约定竞业限制条款?

答:竞业限制,是指用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者在劳动合同或者专项协议中约定,在劳动合同终止或解除后的一定期限内,适用于劳动者的不得到与本单位生产同类产品或经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务的限制。用人单位只能与负有保密义务的劳动者签订保密协议或竞业限制条款,限制其从事有竞争关系的工作,而不是与本单位所有员工都签订竞业限制协议。根据《劳动合同法》第二十四条规定,竞业限制限于以下三类人员:(1)用人单位的高级管理人员;(2)用人单位的高级技术人员;(3)其他负有保密义务的人员。且竞业限制期限最长不得超过两年。

34.我在竞业限制期间是否可获得补偿?标准怎么确定?

答:根据权利义务相对等的原则,用人单位在与劳动者必须约定在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期间按月给予劳动者经济补偿。但是,《劳动合同法》对竞业限制补偿的标准未作出明确规定,一般来说,该标准由双方协商确定,但必须要公平合理,显失公正的约定无效。浙江省有些地方立法对此有明确规定,如《宁波市企业技术秘密保护条例》第十七条规定,竞业限制期间,企业应当按照竞业限制协议中的约定,向被竞业限制人员支付一定的补偿费,年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定,竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的,年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。

35.单位拒不支付竞业限制补偿的,我是否还要履行竞业限制的义务?

答:法律规定竞业限制期间用人单位按月支付经济补偿的目的,是因为受到竞业限制的劳动者再次就业时,可选择的职业范围就比较窄,加之不能从事自己所擅长的、已积累了丰富经验的工作,其劳动报酬会受到很大程度的影响,竞业限制经济补偿就是对劳动者接受限制、利益减损的补偿。根据《浙江省技术秘密保护办法》第十六条第2款之规定,协议双方可以约定,如用人单位违反协议约定不支付或者无正当理由拖欠补偿费,或者用人单位违法、违约解除与相关人员合同的,竞业限制协议自行终止。对此,浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议若干问题的意见(试行)》中也明确规定,用人单位未按约定支付经济补偿的,竞业限制条款对劳动者不再具有约束力。