(1)行为规制
这种方式表现在制度设计中则是对于他人的、会侵害到该利益的一定行为予以限制,违反者将会被课以一定的不利益。根据具体规制手法的不同,其又可以分为两种情况:第一,对个别的行为规制。针对具体的侵害行为,逐一判断是否满足规制的要件。这其实就是侵权行为制度。这种规制的缺点是缺乏可预见性,行为人往往在当时无法预测自己的行为是否构成侵害,从而会影响到自由竞争。第二,类型化的行为规制。将某几类行为直接规定为侵害行为,以增加预见可能性。最为典型的制度便是反不正当竞争法。
(2)权利化
权利化是指直接赋予私人利益的主体以私法上的权利,将一定的利益直接配置给特定的主体。著作权制度是较为典型的例子。顾名思义,著作权采取的就是一种权利化的手法。然而,著作法的权利并不必然要设计成物权那样强有力的权利——禁止权。实际上,为了谋求信息的创造、传播和利用之间的平衡,会将某些权利设计成一种相对比较弱的形态——报酬请求权。因此,将知识产权定性为排他性权利的说法过于简单了。
法是以权利和义务这种双向机制来指引人们行为的,权利和义务在实现法的调整功能这一点上各有所长,因此可以实现功能互补。权利表征利益,以正向的利益引导人们行为;义务表征负担,以负向利益引导人们的行为。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为,它符合人们追求利益的天性,将人们的行为引导到合理的方式与正当的目标上来。义务在本质上是利益负担和责任后果,如果不按法律义务的要求行为,则承担更大的负担和不利后果,所以义务以其特有的约束机制和强制机制使人们从有利于自身的利益出发来选择行为。此外,权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由;义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有约束机制而更有助于建立秩序。
3.数量上的等值关系
权利和义务在数量上等值主要是指一个社会的权利总量和义务总量是相等的,尤其是指权利和义务所指向的正利益和负利益是相等的。法律是通过权利和义务来分配利益的,权利和义务逻辑上的相关关系决定了权利所能要求的东西与义务所能提供的东西在数量上必然是等值的。
在英美法系,对债权的不可侵犯性理论有重大贡献及合同权利义务相对性原则之具有革命性意义的突破的是1853年发生在英国的拉姆利诉吉厄一案。在该案中,一个戏院的老板拉姆利与歌星维戈签订契约,约定由维戈在其戏院独台演出三个月。就在合同履行前,另一戏院老板吉厄以高薪将维戈拉走,从而使维戈违反其与拉姆利的演出合同。后来,虽然拉姆利获得了法院的禁止令,但是维戈无意履行原来的合同。于是,拉姆利就向法院提起诉讼,要求吉厄赔偿损失。上诉法院判决拉姆利胜诉。该案的意义在于,其突破了合同相对性原则的约束。
4.价值意义上的主次关系
关于权利和义务何者为主要或主导方面,即是权利本位(重心)还是义务本位(重心)的问题。在不同历史时期,法律的价值取向是不同的,古代法律是以义务为本位,现代法律是或应当是权利本位。所谓权利本位指的是这样一些法律特征:第一,社会成员皆为法律上平等的权利主体,没有人会因为性别、种族、肤色、语言、信仰等特殊情况而被剥夺权利主体的资格、在基本权利的分配上被歧视、或在基本义务的分配上被任意加重。第二,在权利和义务的关系上,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于保障权利的实现;权利是义务存在的依据和意义。第三,在法律没有明确禁止或强制的情况下,可以作出权利推定,即推定为公民有权利(自由)去作为或不作为。第四,权利主体在行使其权利的过程中,只受法律所规定的限制。也就是说,法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权利,而不能禁止他行使自己的权利。
第五节 权利与权力的关系
我们在谈到有关权利的学说时,曾经提及关于权利的“法力说”,这种学说旨在说明权利本身具有一定的支配他人的力量,只不过这种力量主要是凭借其在法律上的优势地位。然而,在另外一些场合,权利又只是指其中一种权力类型。权力与权利到底有何区别与联系呢?在阐述这一问题之前,我们必须先交待一下权力的含义与特征。
一、权力和权利在相互关系中的不同含义
在狭义也是最经常的意义上,权力主要是指国家权力,是国家权力主体凭借国家掌握的社会资源对一般的公民所具有的实现自身意志的能力和影响。
权力有以下基本特征:
(1)支配性。权力本质上是权力主体控制和影响他人的支配力,这种支配力就表现为贯彻权力主体意志,使他人按照权力主体意志规定的方式进行活动。
(2)不平等性。权力的产生源于阶级的产生和人群的分化,它是利益分配方式的决策,权力的行使决定着利益的分配。就权力系统内部而言,权力存在本身即表明它是属于关系的范畴,是不平等的社会关系主体之间形成的支配与被支配的关系。
(3)强制性。权力关系之间的服从与被服从关系是以某种内在或外在的强制力为保障的,这就表现在权力主体具有排除服从者反对意志的能力上。
国家权力除了具有上述一般权力的特征之外,还具有普遍性、公共性和暴力性的特点,这就决定了权力者与一般的公民之间形成的统治与服从的国家权力关系无论在广度、深度还是紧张程度上都是其他一般权力所不能比的。
在法学中我们经常是将权力仅限于指国家权力,即国家凭借国家掌握的社会资源对一般的公民所具有的实现自身意志的能力和影响,比如立法权、行政权和司法权都是指国家权力。这个意义上的权力与权利就有很大的区别,这个时候权力通常只是作为一个事实性概念,即权力只是指它凭借其掌握的社会资源而拥有支配性力量,它本身既可能是正当的,也可能是不正当的;而权利则是一个规范性的概念,即权利背后都有一个规范性的依据,凭借这个依据,权利就是一种“正当的”要求、自由、权力或豁免。例如,霍菲尔德认为的权利的四种含义中,其中一种就是权力权(power-right),这种意义上的权利就是A与B存在一种法律关系,其中A可以通过自己的行为创设A与B,或者B与其他人之间的法律关系,也就是说意味着权利人具有支配他人的能力和力量。但是,这只是一种可能性,权利主体如果这样做,是具有规范上的正当性的,然而他又完全可以放弃这一支配力。