书城教材教辅法理学
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第22章 法律渊源(4)

三、法律效力等级及范围

法律的效力问题,包括两个维度,一是纵向维度,即所谓法的效力等级问题;二是横向维度,即法的效力范围问题。

1.法律的效力等级

从立法立场看,之所以要关注效力等级问题,除了前文已然提及的原因外,还因为清楚地认定法律文件的效力等级有利于法律实践中更好地解决法律冲突问题。以我国为例,立法之法的效力等级大体依据如下原则进行划分:首先,对于同一个机关而言,立法程序的严格程度将决定效力等级的不同。举例来说,同样是全国人民代表大会修改的法律,对宪法的修改程序就明显比对其他所有法律的修改程序更严苛,而宪法事实上也正具有最高的效力等级。其次,在同一系统内,上级机关制定的立法之法效力等级高于下级机关的,如国务院的立法之效力就高于各级地方政府的。同一系统不同部门之间的立法效力等级相同,两者发生冲突时提请该不同部门所共属的上一级机关予以裁定。再次,在同一横向级别的各机关之间,国家权力机关的立法效力等级高于其他机关的,如福建省人民代表大会及其常务委员会的立法之效力等级就高于福建省人民政府及其所属各部门的。

当然,也有些情形无法简单地根据如上两个原则进行效力等级的判定。譬如说同样是全国人民代表大会制定的法律(如《婚姻法》与《民法通则》),并且遵循的程序也一样,其效力等级应当如何判定?再譬如说国务院的行政法规与某省人民代表大会的立法,其效力等级应当如何判定?从目前来看,似乎并不存在一些通行的规定来解决如上问题,这可能主要是因为实践中类似情境中的法律冲突问题本就不多,当然也可能是立法疏忽。唯须注意的是,在实践当中,一般遵循所谓特殊法优于一般法、基本法优于非基本法之原则,前者如关于消费合同的法规(主要见于《消费者权益保护法》和《产品质量法》等)之效力等级就高于《合同法》,也就是说,对于一个消费者来说,他(她)应当优先适用《消费者权益保护法》及《产品质量法》等中的合同法律规范,后者如《民法通则》的效力等级就高于《婚姻法》,如果后者与前者发生冲突,应当优先适用前者。

而如果以司法官立场来看法律的效力等级问题,则其意义主要体现为司法官在进行法律发现时应当先将目光注视于低效力等级的法律规范,并且如果发现相冲突的法律规范时应当优先适用效力等级更高的法律。除此之外,在司法官眼中其实并不存在一种先在的效力等级之差序格局,因为正如前述,所有的法官法源都不过是司法官用以构建案件结论之大前提的因素而已,并没有一个先在的效力等级差异。

2.法律的效力范围

所谓法律的效力范围是指法针对什么对象、在什么范围、对什么事项、在什么时间范围内有效,相对应地,法律的效力范围可以分为对象效力、空间效力、事项效力和时间效力等四个维度。与法的效力等级不同的是,法律的效力范围问题对于立法者来说并不具有明显的意义,它主要针对的是用法者,因为立法者只需要按照其权限及相应程序立法而无须特别地关注立法的效力范围问题,但用法者首先要解决的就是识别法律的效力范围。换言之,这是一个典型的司法立场的法理学问题。

就法律的对象效力而言,从实践中看包括如下几种原则:一是属人主义原则,即法律仅仅并且恒定地对本国公民有效,而不管该公民身处何方,也不管外国公民是否正在本国;二是属地主义原则,即法律仅仅并且恒定地对本国领土领域内的人和事有效,而不管这些人或事是否与本国公民或国家利益有关,相对应地,本国公民一旦走出国境则法律对其自动失效;三是保护主义原则,即按照有利于本国公民及国家利益的原则来决定法律是否有约束力;最后,是综合主义原则,即根据国际惯例、国际法原则以及主权原则等结合考虑如上三项原则来设定法律的对象效力。若单纯地施行前三项原则往往容易导致国际间的主权争端,有时候也不利于本国公民或国家利益的保护,因而绝大部分国家采取的是综合主义原则。我国也是如此,具体说来包括如下内容:首先,中国公民在中国领域内一律适用中国法,中国公民在境外时如果该东道国法律与中国法律不冲突则适用中国法,如果两者相冲突则依据国际法规定或原则以及国内法的有关规定进行裁定;其次,外国公民、无国籍人在中国境内的一般应适用中国法,但诸如享有外交豁免权的外国人则不在此列,外国公民、无国籍人在中国境外的,一般不适用中国法律,但依据中国刑法最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用中国法,这里所谓的“可以”当然也就意味着“可以不”,唯须注意的是,如果行为地法律不认为是犯罪的则肯定不适用中国法律。

所谓法的空间效力可以从如下几个方面进行分析:首先,全国性的法律在国家主权范围内的所有领土有效。所谓所有领土,既包括实有领土,也包括虚拟领土(主要指驻外使馆以及境外但悬挂中国国旗的航空、航海器)。其次,地区性的法律则只在一定的地域之内生效。此处需注意的是,类似《中华人民共和国香港特别行政区基本法》这样的法律并非地区性的法律,尽管它针对的是特定地区,因为它是由全国人民代表大会制定颁行的。再次,国际法、国际条约等在其缔约国范围内当然生效,对于非缔约国则有参酌性效力,也即发生于国际间或不同国家公民间的案件且涉及该案的各个国家之间并没有相应可供依据的条约时,经过双方协商,可以用来解决纠纷。

与法律的对象效力、空间效力存在一些针对一国法律体系的普适性原则不同的是,法律的事项效力往往由法律体系中的各个部门法自行规定,譬如《中华人民共和国民法通则》第2条“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”规定的其实也就是《民法通则》的事项效力。也因此,在实践中法律的事项效力也往往成为设定部门法的主要依据之一,另一主要依据是调整方法。

而所谓法律的时间效力,关注的则是一个法律文件何时生效、对生效前的案件是否有约束力以及法律何时终止生效等问题。就法律的生效时间来说,具体包括:(1)法律文件本身规定生效时间。就我国实践经验来看,此时又包括三种情形,一是规定公布即生效;二是规定其后的某一个日期;三是规定某种条件的出现即生效,如1982年《中华人民共和国外国企业所得税施行细则》的生效就属这种情形,该细则第50条规定“本细则以《中华人民共和国外国企业所得税法》的公布施行日期为施行之期”。(2)法律文件本身没有明确的相关规定,此时一般推定为公布即生效。(3)由特定机关专门颁发有关文件确立生效时间,典型者如《中华人民共和国澳门行政特区基本法》的生效时间就是全国人民代表大会专门发布文件通知生效日期的。

与生效时间相对应,法律的终止生效大体也包括三种情形:一是法律文件本身规定终止生效时间,具体也包括类似于如上三种生效时间的三种情形;二是法律文件本身虽没有规定终止生效时间,但由于完成历史任务或相关领域新法律文件的颁行而推定失效;三是有关机关颁行新文件明确确立终止生效时间。

至于法的溯及力问题,对一个法治国而言,所供选择的模式包括如下两种:

其一是从旧原则,即新法对其颁行之前的案件一律不具有约束力;其二是从轻原则,即从新法和旧法中选择处分较轻的法律来约束新法颁行之前发生的案件。这里有必要提及的是,许多教科书谈及法的溯及力问题时,一般会提到“从旧兼从轻”原则,即一般适用旧法但当适用新法会带来更轻的处分时则适用新法。其实,从逻辑上进行分析就会发现,这种情形完全可以包括在从轻原则之中。

【资料文献】

1.富勒谈法律的内在道德

美国学者富勒认为,正是他称之为法律的“内在道德”八个方面使得一个事实成为(becomes)法律,这八个方面是:法律规则的普遍性、法律规则的公开性、法律的不溯及既往属性、法律规则的明确易懂性、法律规则的逻辑一致性、法律规则的稳定性、法律的可行性以及法律的实效性。对于这八点看法,我们并不赞成“法律规则的明确易懂性”作为法律的“内在道德”,因为在现今这个分工日殊的社会,法律规则根本不可能、也没必要让每一个普通人都能读懂,否则,法学专业的设置以及法律职业的壮大等客观现象就无法予以合理的解释。因此,法律规则的明确性是需要的,但“易懂”性则没必要予以强调(当然也不应刻意避免法的易懂性)。另外,法律规则除了应考虑如上八个属性外,似乎还应该具有更大的“弹性”或“概括性”,即在法典中不应刻意追求那种明细化、具体化的规定(以避免法官滥用裁判权),而应在法典中采取更多的概括性概念、原则性规定或标准性规定,因为,一则,这样可以使法典更好地适应现今社会的迅疾变动的属性;二则,在这个背景下,考虑到司法监督体制越发完善以及法官的主观能动性本就不可能、也不应该绝对避免(否则就可设计一套电脑程序进行判案而让所有法官下岗),因此,还不如承认并赋予法官更大的能动性。(关于富勒的理论,可参见Lon L.Fuller,The Morality of Law,Yale University Press,1964.33-94;关于对这种理论的评析,可参见周赟:《西方法哲学主题思想史论:一种系列剧式的叙述》,法律出版社2008年版,第200-201、304-319页)。

2.案例及思考

唐时有徐元庆者为父报仇,杀了父亲的仇人,然后到官府自首。对于这样一个案例,名臣陈子昂在《复仇议状》中提出如下判案意见,即,一方面杀人犯法、应处死罪;而另一方面,报父仇却合于礼义、应予表彰。柳宗元则通过《驳复仇议》一文对之展开反驳。其文(柳宗元:《议辩·驳复仇议》,载《柳宗元全集》,卷四,上海古籍出版社1997版)如下:

臣伏见天后时,有同州下邽人徐元庆者,父爽为县吏赵师韫所杀,卒能手刃父仇,束身归罪。当时谏臣陈子昂建议诛之而旌其闾;且请“编之于令,永为国典”。臣窃独过之。

臣闻礼之大本,以防乱也。若曰无为贼虐,凡为子者杀无赦。刑之大本,亦以防乱也。若曰无为贼虐,凡为理者杀无赦。其本则合,其用则异,旌与诛莫得而并焉。诛其可旌,兹谓滥;黩刑甚矣。旌其可诛,兹谓僭;坏礼甚矣。果以是示于天下,传于后代,趋义者不知所向,违害者不知所立,以是为典可乎?盖圣人之制,穷理以定赏罚,本情以正褒贬,统于一而已矣。

向使刺谳其诚伪,考正其曲直,原始而求其端,则刑礼之用,判然离矣。何者?若元庆之父,不陷于公罪,师韫之诛,独以其私怨,奋其吏气,虐于非辜,州牧不知罪,刑官不知问,上下蒙冒,吁号不闻;而元庆能以戴天为大耻,枕戈为得礼,处心积虑,以冲仇人之胸,介然自克,即死无憾,是守礼而行义也。执事者宜有惭色,将谢之不暇,而又何诛焉?

其或元庆之父,不免于罪,师韫之诛,不愆于法,是非死于吏也,是死于法也。法其可仇乎?仇天子之法,而戕奉法之吏,是悖骜而凌上也。执而诛之,所以正邦典,而又何旌焉?

且其议曰:“人必有子,子必有亲,亲亲相仇,其乱谁救?”是惑于礼也甚矣。礼之所谓仇者,盖其冤抑沉痛而号无告也;非谓抵罪触法,陷于大戮。而曰“彼杀之,我乃杀之”。不议曲直,暴寡胁弱而已。其非经背圣,不亦甚哉!

《周礼》:“调人,掌司万人之仇。凡杀人而义者,令勿仇;仇之则死。有反杀者,邦国交仇之。”又安得亲亲相仇也?《春秋公羊传》曰:“父不受诛,子复仇可也。父受诛,子复仇,此推刃之道,复仇不除害。”

今若取此以断两下相杀,则合于礼矣。且夫不忘仇,孝也;不爱死,义也。元庆能不越于礼,服孝死义,是必达理而闻道者也。夫达理闻道之人,岂其以王法为敌仇者哉?议者反以为戮,黩刑坏礼,其不可以为典,明矣。

请下臣议附于令。有断斯狱者,不宜以前议从事。谨议。

仔细阅读如上材料,用法律渊源理论分析柳宗元的“判决”意见,并体会为什么法官法源的范围必定大于立法之法。