第一节 法律论证理论概述
一、论证与法律论证
法律论证理论是20世纪70年代以来逐渐在欧美法理学界兴起并取得重要地位的研究领域。1971年在布鲁塞尔召开的第5届法哲学与社会哲学协会（IVR）世界大会上，法律论证首次成为重要议题之一。此后，法律论证成了以后历次IVR上常见的话题。国际论证协会（ISSA）和言语沟通学会（SCA）出版的杂志中，有的还开辟了法律论证的专号。2003年8月国际法哲学与社会哲学协会第21届大会上将法律论证与法律推理列为专门议题，研讨“法律论证中的逻辑”等具体议题。法律论证方面的文章还经常发表于法律理论、法哲学、言语行为、论证理论和非形式逻辑领域的各类杂志上。20世纪70年代之前，法律论证主要是在法律理论和法哲学的语境下进行研究，所谓法律论证即被认为是法律逻辑或法律方法论、法律判决制作理论的一部分，对于法律论证的研究也局限在法律理论或法哲学的领域。但20世纪80年代以来，法律论证的研究涉及更为广泛的论题、方法与观念。
所谓论证，源自于拉丁语arguere，意为弄清楚，《西方哲学词典》对它的解释为：“它是指这样的推理：一系列陈述或命题（前提）被用来支持另外一个陈述或命题（结论）。从前提到结论的过渡，由于遵循了可接受的推理模式，而被证明是合理的。”简单地说，论证就是举出理由以支持某种主张。论证可以体现在各个不同的学科领域，也存在着不同种类的法律论辩，如法学争论、法官商谈、法庭争议、立法机关对法律问题的讨论、学生之间、律师之间、政府或企业的法律顾问之间的辩论，以及媒体有关法律问题进行的带有法律论辩性质的争辩等。法律论证不同于对经验事物的论证对于经验事实的论证是一种对于真相的证明，而法律论证则属于一种规范论证。规范是一种应然命题，并无真假之分，因此法律论证即是对规范的正确性或妥当性提出合理的依据。另外，法律论证和言说相关联，这可以溯源至亚里士多德的论题学。就论题学的看法而言，法学的思考方式并非是一种直线的推演，而是一种对话性的讨论。因此，法律论证可以被视为基于对话和交流、法律推理所使用的框架，运用法律论证的形式可以展示具体的推论过程。
为什么需要法律论证？ 第一个理由是：法是一种诠释的概念，“法律只界定一般的框架，在个案中法官必须另为评价，来填补框架的空隙”。无论是自然法学还是和实证主义法学，都是在寻找法规范效力来源的基础规则。自然法学向外求诸于某种自然法或道德规范，凯尔森依赖于基础规范，哈特则是主张承认规则作为鉴别法规范的标准。但是并不是所有的法规范都可以透过系谱的方式来加以鉴别，而且，系谱的方法往往仅对法律规范的形式有效性予以证立，但具体个案中的法规范往往需要实质性的评价，如：（1）当论证一个法律决定时，必须合乎哪种一般或特殊的合理性标准？（2）在论证一个决定时，法官是否只需要举出案件事实和法律，还是要说明法律规则是如何在一个特殊的案件中被适用的？（3）法律解释如何被合理地证立？（4）在法律证立的语境中，法律规则、法律原则和普遍道德规范与价值的关系是什么？（5）是否有那种与法官论证决定不同的其他的法律论证？法律推理过程并非是简单的三段论演绎，判决也往往不是通过演绎而从前提推出，而是存在着一种“跳跃”（jump），法官在解释法律规则时，需要增加新的前提或改变一般前提，这些改变了的前提均需要被证成。
【事例一】
（1）言论自由应受宪法保障。
（2）某甲的商业广告在电视台播出。
问：某甲的商业广告是否应受宪法保障？
从法规范命题（1）和事实命题（2）无法直接得出问题的答案。这里需要思考的是某甲的广告是否属于宪法保障的言论之一种？何种言论属于宪法保障的言论？这里可能有两种答案：
（1.1）商业上的意见表达属于宪法保障的言论之一种。
（1.2）商业上的意见表达不属于宪法保障的言论之一种。
选择何种答案都需要进行论证。如主张（1.2），我们需要对宪法保障的言论进行诠释：（1.2.1）宪法所保障之言论为基于促进公意的形成、真理发现和信仰表达的言论。商业性言论与此无关，因此不属于宪法保障的言论。那么，如何论证新增加的前提（1.2.1）？这可能需要通过某些抽象的法律原则或超越于法律的价值进行。
与此相关的第二个理由是法的发现与证立的两分。一般认为，法律实践可以划分为两个过程，一个是发现的过程（discovery），另一个是证立的过程（justification）。发现的过程往往可能是心理的活动，而非外在的表现，因此在法官进行论证时，他必须进行合理性重构。而且，既然认为法是一种诠释的概念，那么其客观性很可能受到直觉、偏见和价值等因素的影响，因此司法裁判的客观性则必须基于法官支持其结论所进行的合理化之中，取决于法官所给出的理由是否足以确立这种结论，而非是直觉、偏见与价值立场的产物。这种合理化过程秉持语用的观点，具有似真性和可辩驳性，它不是停留在语义的层面上给出判断的规准，而是当论辩双方所持的理由在合理的法律讨论过程中被证成时，它们才是合理的。
二、内部证成和外部证成
法律论证可以分为内部证成和外部证成两种。这种分类虽然并不是为所有学者都遵守，并且对于内部证成与外部证成也有不同的理解，但其可以被视为法律论证理论一个重要主张，并且能很好地解说法律论证的结构。所谓内部证成是判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来，外部证成的对象则是这个前提的正确性问题。最早提出这个观点的是罗伯斯基。最早的也最经典的内部证成的例子即是亚里士多德的MP——三段论，此后在这个领域现代逻辑的方法作出了重要贡献。
按照阿列克西的看法，内部证成的大前提是一个普遍性规范，对于这个普遍性规范，需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表达达到无人再争论的程度，使其完全切合有争议的案件，应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。
【事例二】大前提：谋杀者应根据刑法典第N条被处以终身的自由刑。
小前提：M是一个谋杀者。
结论：M应根据刑法典第N条被处以终身的自由刑。
大前提要求一种完整性。在逻辑学上可以表示为“所有的A都是B”，被称为“普遍蕴涵”。因此，此内在证成可以进一步地延伸为：
（1）无论谁进行了谋杀（T），将会被判处终身监禁（OR）。
（2）无论谁狡诈地杀了一个人（M1），即为谋杀（T）。
（3）无论谁有意地利用被害人的信任和无防备状态去杀死他/她（M2），即为狡诈地杀死一个人（M1）。
（4）无论谁杀死一个没有采用任何特殊防备的正在睡觉的人（S），即为有意地利用被害人的信任和无防备状态去杀死他/她（M2）。
（5）M杀了一个没有采用任何特殊防备的正在睡觉的人（S）。
（6）M将会被判处终身监禁（OR）。
内部证成有三个功能：（1）透过内部证成的分析可以显明到底有哪些前提必须拿到外部证立中加以证立。在对内部证成的规范性命题进行展开之时，那些不能直接从实在法引申出来的前提就展现出来，而这些就是外部证成的使命。（2）内部证立的分析可以使我们更容易找出推论的错误，并且可以提出对某一特定立论提出批评。（3）对内部证立可以协助维持裁判的稳定性，有助于正义及法安定性。
外部证成的对象可以分为三类：实在法规则，经验命题；既非经验命题、亦非实在法规则的前提，即为在内部证立中使用的三种前提。如前述例子中，（1）“言论自由应受宪法保障”属于实在法规则，其只要通过指出它符合法秩序的有效标准为有效的法规范即可。（2）“某甲的商业广告在电视台播出”属于经验命题，其可以通过一整套的程式——从经验科学的方法到合理推测的公理直至诉讼的证明负担规则——予以证立，在本案中只要有证据证明其确在电视台播出即可。（3）“宪法所保障之言论是基于促进公意的形成、真理发现和信仰表达的言论”则为既非经验命题、亦非实在法规则的前提，需要以不同的方式加以证立，其证立的规则大致可以分为六大类：法律解释的规则、法教义学的论证规则、对判决先例的评价、普遍性实践论证、经验论证和特殊法学论证形式。外部证立的具体规则，将在本章第四节详细介绍。
三、法律论证研究分类
目前对于论证理论的研究分类有多种观点，如诺伊曼认为，论证理论的研究主要涉及三个领域：一般论证理论的研究、法律适用领域的论辩以及在道德哲学中论证的再发现。其所指“一般论证理论”相当于北美的“非形式逻辑”（informal logic）、英美的“实践推理”（practical reasoning），以及法国和比利时的“新修辞学”。阿列克西则认为论辩理论可能是经验性的、分析性的或规范性的。运用社会科学方法考察特定论述的应用、影响力、动机等方面的研究属于经验性的研究；如果涉及实际已出现或可能出现的论述结构则属于分析性的研究；而规范性的研究则是要提出和证立法律论辩的合理性标准。
而爱默伦和费特利斯将论证理论的研究进路分为逻辑的、修辞的和对话三种。逻辑的进路包含对形式逻辑、道义逻辑、非形式逻辑、问答逻辑、人工智能等研究。非形式逻辑的发展大力借助于道义逻辑或模态逻辑。道义逻辑的形式语言和演算也为建立一个人工智能的裁判系统起着重要的影响，例如哈格的以理由作为分析原子的论证模型。修辞学进路则探讨说服的问题，其中代表者为新修辞学和论题学。对话的或论辩的进路则将论证的合理性建立在论辩规则之上，这种合理性不仅仅是论辩主体之间就裁判合理性与否达成共识，也取决于外在主体之间的批判性讨论程序是否可以保证充分地实现论辩目的，因为合理性意味着交往中只有符合与至少另一个人达成相互理解的必要条件时，某事才是合理的，其代表理论则为阿列克西的程序主义规范性论证理论和北欧的语用-论辩理论。
综观这些对与法律论证理论或论证理论的解析，诺伊曼、约亨·施奈德和乌尔里希·施罗特的观点是一种对于论证理论或法律论证理论研究领域的分类，费特利斯列举的是论证理论研究的三个不同理论旨趣，而阿列克西则是考察了研究论证理论的方法。对于法律论证理论研究进路及方法差异的总结，我们只能认为法律论证是一种论题指向的实践哲学，它强调法律论证是通过主体间的对话、商谈或论辩来相互说服，最终达成对法律共识的过程。“我们必须赋予法律论证理论以部分高度异质的各种不同研究进路，法律论证理论因而并不意味着法哲学中的某种研究取向，而是法哲学中的某个问题域。”