阿列克西在实践言说的基础上发展了程序主义的论证理论。所谓程序主义的论证理论是指当一个规范为某一种特定程序的结果时,此一规范即为正确的规范。阿列克西面对上述的法律的评价因素的问题,不再从伦理是否可知、社会伦理等实体的方面去解决,而是从论辩规则的角度去论证规范。换句话说,这种方式“将司法判决的合理可接受性不仅同论据的质量相连接,而且同论辩过程的结构相连接”,被接受的有争议性的规范就是根据游戏规则能够被接受的规范。
那么,采用何种“游戏规则”来证成规范?他区分了四种路径:
(1)将论辩规则当做技术性规则。所谓技术性规则是为特定目的而规定相应手段的规则。只要目的被确定,那么只需要证成此手段是实现其目的的恰当手段即可。但是,尽管通过有限的目的来证成具体的规则时这个技术性规则是有用的,但其目的本身往往需要被证成,而如果这个目的能够被论辩规则所证立,则很可能非常地一般化,如人类幸福尊严、正当程序等,这样就有可能出现在不同的案例中对于这些过于一般化目的的不同理解,也会出现一些内容上相互冲突的规范都符合这个目的的现象。
(2)将论辩规则当做经验性规则。所谓经验性规则是指按照一定的规则可以产生的特定结果与我们实际具有的规范性确信相吻合。它的困境在于一个规范与实际现存的确信相吻合并不能说明这个规范是符合理性的,也就是无法从“实然”推导出“应然”。而且,科学史或程序法史也显示出在特定的历史时刻通行的实践不仅必定不是唯一可行的,而且也必定不是最好的。
(3)将论辩规则当做定义性规则。所谓定义性规则就是提出或建构一套言说游戏规则来加以确定。这种定义的方式包含一定程度的独断,它本身是否算是一种证立模式尚存疑问。严格地说,这只是铺陈了一个体系,而谈不上证立。
(4)将论辩规则当做普遍语用学规则。所谓普遍语用学规则即是沟通过程之普遍的和必然的先决条件。之所以说普遍语用学规则是沟通的先决条件,其中包含两个重要的观点:一定规则的有效性对一定的言语行为之可能性而言是构成性的;若没有放弃我们视为人类所特有的行为方式的话,我们就不能放弃这些言语行为。例如我们提出“断言”式的主张,而提出“断言”同时也意味着对这个断言负有证立之义务。
阿列克西认为这四种论辩规则各有优缺点,至于在个别情况下应采取何种方法,则由论辩参与者决定。在这四种论辩规则之上,阿列克西总结了普遍实践论辩的规则与形式。普遍实践论辩的规则是关于理性论辩的规则,其中包含了基本规则、理性规则、论证负担规则、证立规则和过渡规则。如每个言谈者不得自相矛盾;只许主张其本人所相信的东西;必须应他人的请求就其所主张的内容进行证立;任何人都允许在论辩中提出任何主张和对任何主张提出质疑等。法律论辩的规则与形式
1.内部证成
从第一节中所举的【事例2】来看,其内部证成的形式可以表示为:
(1)(x)(Tx→ORx)
(2)(x)(M1x→Tx)
(3)(x)(M2x→M1x)
……
(n+2)(x)(Sx→Mnx)
(n+3)(x)Sa
(n+4)(x)ORa(1)-(n+3)
这是一个最普遍的形式,最简单的形式则为:
(1)(x)(Tx→ORx)
(2)(x)Ta
(3)ORa(1),(2)
总体来说,内部证成的规则可以这样表述:
(1)欲证立法律判断,必须引入一个普遍性的规范。
(2)法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来。
(3)每当对于a是否为T或者Mi产生疑问时,均必须提出某个规则,对该问题作出决定。
(4)需要尽可能多地展开逻辑推导步骤,以使某些表达达到无人再争论的程度,即它们完全切合有争议的案件。
(5)应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤。
2.外部证成
(1)解释的规则与形式
总体来说,法律解释就其形式可以表述为:
1)(x)(Tx→ORx)(R)
2)(x)(Mx→Tx)(W)
3)(x)Ma
W就是对T的解释,在论证中具体运用的规范就是
(x)(Mx→ORx)(R′)
根据这个解释形式,为了证成R′,阿列克西分别论述了语义学、发生学、历史、比较、体系、目的六种解释方式的证成规则。
1)所谓语义学论证即为通过诉诸某种语言使用规则来证成、批评或尽可能地提出主张,例如根据自然语言来解释某个概念。我们常见的语义学规则并不能完全证立R′的规范性,因为在规则中存在的模糊域并非完全因语言的模糊性导致,所以不可能完全由语义学规则证立规则的确切含义,而往往必须结合立法意图方能证立。
2)所谓发生学论证即为解释应与立法者的意图相吻合。但是对于这种情形,如何判定立法者意图的主体和内容是非常困难的,因此,阿列克西认为无论是确定立法过程参与者的意图还是确定某个特定语言的确切含义,都牵涉到对事实的确定。而这种对事实的确定属于经验论证的特殊情形。
3)历史论证是引述正在讨论的法律问题的历史事实来支持或反对某个解释。
4)比较论述是引述不同社会的法律状况作为支持或反对解释的理由。为什么可以比较不同社会的法律状况与现在的法律问题?这需要回溯到经验性的前提和规范性的前提。
5)体系论述是运用规范与规范、目的与原则之间的逻辑关系或目的论关系作为支持或反对解释的理由。
6)目的论证之目的为客观之目的,也即不是通过经验所发现的目的,亦不为立法者的目的,而是通过规范来区分特征的目的,是一种应然要求的事态。
在大多数情况下,某个或某组规范并不仅仅存在一个目的,而是存在多种目的,在这种情形下,需要普遍类型的规范或原则进行证立,这就转变为一种基于原则的论证,而基于原则的论证则需要将这些原则具体化。
从以上的讨论可知,经验和规范性命题发挥了重要的论证作用,而且,论证的合理性并非完全取决于某一种解释方式,可能结合多种论证形式,其涉及的经验前提与规范性前提的真实性与正确性随时可能成为进一步讨论的对象,此即为
●任何属于解释规则的论述形式,必须达到饱和。
其中,几乎所有的法律论证都会包含经验论证。经验论证的前提可能为一些具体的行为、动机、事实状态的语句,也可能为一些自然科学或社会科学法则的语句。但是经验论证本身并不宜过高估计。
1954年的布朗诉教育委员会案中关于隔离是否能够实现平等的立法意图论证中引用了经验性实证资料,即社会心理学教授克拉克(Kenneth Clark)著名的“洋娃娃心理学实验”,与数个社会科学家的专家意见。其结论是强制的种族隔离教育带有黑人较为劣等的社会烙印,对黑人儿童造成自卑和自我愤恨的心理伤害,从而影响其学习成效。但是这个结论存在解读实验结果的方法论问题。由于克拉克教授分别在采取隔离政策的南方与未采取隔离政策的北方进行试验,如果比较南北实验结果的差异,却出现南方黑人儿童的自卑心态比北方黑人儿童较不显著的现象。因此,这个实验结果其实有可能反而得出种族隔离政策其实能有效缓解南方儿童自卑心态的结论。
另外,前述6种论证方式的排序向来没有最终的结论,阿列克西认为位序的问题可以通过普遍实践论证的手段交由论辩参与者的理性来解决,具体体现为以下3条规则:
1)那些表达受法律的文义或历史上的立法者意图之约束的论述,比其他论述具有优位,除非能够提出合理的理由说明其他的论述被赋予了优位。
2)各种不同形式的论述的分量,必须根据权衡轻重的规则来加以确定。
3)一切属于解释规准而又能够尽可能被提出的论述形式,都必须加以考量。
(2)教义学论证
法教义学包含三类活动:1)对现行有效法律的描述;2)对这种法律的概念-体系研究;3)提出解决疑难的法律案件的建议。与此相应,法教义学有三方面的使命:1)法律概念的逻辑分析;2)将这种分析概括为一个体系;3)将这种分析的结果用于司法裁判的证立。因为法律论辩过程中提出的各种论述是以法教义学为基础,因此,在法律论辩中的法教义学体现为一类涉及法律规范和司法裁判的、在法学框架中被提出和讨论的、能够组成和谐整体的、具有规范性内涵的语句。