罗尔斯之前的正义论大多在下面两个问题上不做明确区分:一是,围绕个人道德的研究,即个人应该遵守道德,怎样的生活才是最理想的“善”;二是,围绕社会制度的研究,即社会制度应该是怎样的。前者是“个人道德性”问题,后者是“社会道德性”问题。《正义论》将“正义”与“善”做了区分,特别是区分了两者所在的领域,将“社会的道德性”(社会正义)的重要性明确予以强调。
罗尔斯认为,“正义”(这里主要指社会正义)对“善”具有优先性。应该平等地分配基本权利义务,不应为了一部分人享有更多的“善”(good在中译本中翻译为“利益”并不准确,其泛指事物令人满意或能带来快乐幸福感的特性,也指与人的自我实现和生存价值等相关的事物)而剥夺另一部分人的自由和权利。
例如,种族主义的“善”排除了有色人种。类似的“善”因为违反了正义,是不应被允许的。侵犯正义原则而追求“善”的行为,其正当性无论是从个人还是社会的维度都将被否定。为了使所有人都能够追求到“善”,就必须由正义原则来支配社会。
当社会和经济的不平等出现,社会制度必须能够有效地补偿所有人,特别是那些处于劣势的社会成员,这样的差别对待才有正当性与合理性,才能视为实现了正义。
所以,为了保障社会正义的实现,应该坚持两个基本原则:第一,“最大的均等自由原则”,即每个人都应平等地享有基本的自由,包括政治、言论、集会、良心、思想、人身、占有个人财产、不受专横地逮捕与剥夺财产的自由。第二,“差异原则”,在确立社会和经济不平等时,应当对整个社会,特别是应当对处于最不利地位的人有利,而且所有的社会地位和官职应对一切人开放,以提供平等的机会。
(2)诺齐克对罗尔斯的批评
诺齐克与罗尔斯在关于是追求“过程公正”还是“结果公正”方面存在着严重分歧。
罗尔斯的正义论突出强调了平等的价值,对于由自由经济引发的不平等,主张用国家的再分配来达到尽量平等,对不平等安排遵循有利于弱者的原则。
罗尔斯强调的不仅是起点和机会的平等,而且强调结果的平等。在罗尔斯看来,自由和权利的问题在西方社会中基本已经解决,现在应该更加关注社会不平等问题。他提出的方案是通过税收进行财富再分配,对富人征收较高税收来帮助穷人。
诺齐克在1974年发表的《无政府、国家和乌托邦》一书中对罗尔斯进行了严厉的批评。他强调个人的权利和自由神圣不可侵犯,认为国家的再分配是多余的,且是不正义的。他认为,天赋作为人的自然资质,是个人的权利,因而个人对于如何处置天赋的权利(及其带来的收益)是完全自由的,对天赋的持有也是正义的。人的自然天赋不应该强行为他人或社会服务,因为这样侵犯了个人的权利。他认为,应该坚持自由市场的原则,国家只有在最弱意义的守夜人角色上才具有正当性。
【事例一】假设中国某篮球运动员Y,对美国球迷具有巨大吸引力。他和美国俱乐部合同中规定,每张门票100美元价格中的25美分归他所有。一年中有1000万人买门票看他打球,Y因此收入250万美元,此收入不但高过中国国内球员,而且高过美国一般球员。这时,中国或美国的法律若采取累进税率对他征收比他人高的所得税是否正当?
罗尔斯和诺齐克之争虽然是在成熟市场经济国家及其比较完善的法律制度的社会背景下进行的,但可以作为思想资源来供我们思考中国现实问题:当下中国是需要罗尔斯还是诺齐克?
【事例二】曾入选2009年十大宪法事件的“山西煤改”。山西省政府以优化产业结构,减少矿难等为由,出台一套煤矿兼并重组方案,强制中小煤矿企业出卖或入股给大型煤矿企业。此举造成的浙江等地煤老板损失数以亿计。是国进民退、严重违法还是煤矿改革造福后代,至今余波未息。
社会正义是社会成员对于自己群体环境所作出的理性判断。社会非正义和缺乏道德并不是一回事,不应把社会非正义简单地当做社会道德沦丧和败坏问题。因为道德主要是一种个人责任,而正义则关系社会秩序整体,涉及社会体制和政治制度正当性问题。
中国当下社会中存在着许多现实的不平等,但是如果各领域能保持相对独立,不受其他领域的支配,由于每个人都同时生活在不同场域之中,一些场域中的劣势可能由其所在另一些场域中的优势所抵消,则偶尔现实中的不平等就不会加剧社会的矛盾,社会秩序就可以保持稳定。但是,如果存在“赢者通吃”的不正常社会体制与制度,各领域之间不能保持相对独立性,如官员利用政治领域的优势进入商业领域获利,或者商人利用财富领域的优势进入社会保障领域侵占较大份额,不但会造成相应领域的非正义(如教育、医疗、住房资源分配的不平等),而且会进一步造成贫富差距的拉大,使整个社会存在崩溃和动荡的危险。所以,社会正义论对我国具有特殊的现实意义。
尽管罗尔斯与诺齐克的正义论存在着分歧,但他们都是以个人的权利、自由为基本出发点的,故属于自由主义正义论的内部之争,他们共同受到社群主义正义论的挑战。
3.社群主义的正义论
社群主义正义论主张以社群价值为本位,强调社会合作、团结友爱、相互平等,追求公益、个人权利和社会义务的统一。他们虽然也注重个人自由与权利,但认为其实现离不开社群。自由主义的正义是为理性的个人设计的,个人可以自由地选择自己的生活方式。然而在现实生活中,任何自我都必然受到各种归属的制约,个人作为一个自主的主体,只有在社群中才能发展起来。自我的自由不是天生的,而必然是环境形成的。麦金泰尔认为,与社会实践相关的内在价值主要有两种:第一种是人们通过社会实践所实现的,比如出行效率和交通规则的关系。
第二种是人们通过参与该社会实践所实现的个人主体价值。自由主义者只知道把自我作为单一的自由意志存在来加以表达,却不知道这种被剥脱了各种社会实践关系和历史生长过程的所谓个体,不可能真正成为能自觉认同、服从和忠诚于正义规则的道德者。麦金泰尔主张回到前文所述亚里士多德的“友爱”理论那里。
无论是罗尔斯还是诺齐克都只是从外在于人的规则、秩序角度来解决正义问题,而不是从人的内在品质角度来解决正义问题。正义的秩序和规则是由人制定并由人去实行的,如果没有人的美德或具备美德的人,正义的秩序和规则就只能是空文。规则与美德相比较,美德更重要,正义不仅是外在于人的规则和秩序,更重要的是人的一种内在能力、品质或美德。实现正义的根本途径在于培养人的正义能力、品质,这在于人们对自身传统和历史联系的认同,在于具有善和美德的个人对道德共同体的理解、认同、确信和忠诚。
综上所述,西方正义论学说的基本脉络和谱系为:正义的涵义和标准随着社会发展的历史过程不断产生新的学说,从古希腊(梭伦、柏拉图、亚里士多德)的正义观,接通中世纪基督教的良心观念,经过自然法启蒙思想的注入,汇合成自由主义的正义论学说体系,并在此基础上吸收社会主义思想的有益成分。20世纪后半期以来,罗尔斯的社会正义论作为现代正义论的集大成者,其和诺齐克以及社群主义者之间的争论绵延至今,组成了晚近正义论的理论图景。
第二节 法与正义的关系
一、法与正义的互动
1.正义是法的基本价值
正义对法的意义在于:
首先,正义是法的价值目标。追求正义的实现,是法律的理想,而且是首要的和最高的理想。
其次,正义是法的基本原则,也是评价法律优劣的尺度和标准。正义观不仅评价人们行为公正善良与否,也评价现实中的法律和制度是否正当。
再次,正义推动法律的变革与进步。这方面的典型例子是公民不服从的理论与实践。
公民不服从是“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为,其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变”。美国20世纪60年代的黑人民权运动以及越战爆发后的美国公民自发的反战运动中的民众反抗行为,促使罗尔斯撰写《正义论》,并对这种现象予以理论阐释。罗尔斯将正义问题从自上而下建构式的、权威主义式的“沉闷”中解脱出来,纳入到市民社会的政治文化和法文化中去考察。
当国家政策或者法律和正义发生矛盾时,如何看待正义与法的关系。公民的不服从理论认为,当公民确信法或国家政策违反自己内心的正义感时,特别是虽违反国内法但符合国际法(如反战),他就可以从自己的良心出发撤回自己的守法义务。这种政治意义的不服从行为应当是在公共场合公开进行的,而且要以非暴力的形式进行,旨在引起全体市民的共鸣,纠正不正义的国家政策或者法律。通过公民不服从可以使得社会秩序符合正义,社会公众沉睡的正义感觉醒。正如著名学者阿伦特所评论的,美国公民通过上世纪六七十年代的公民不服从行为,恢复了美国的建国精神。
公民的不服从首先可以促进法律制度的完善。因为“几乎每一种法律体系都包含一些毫无意义的甚至肯定有害的法律,服从它要么不会使人受益,要么更糟糕,还会造成伤害。”这种不服从的目的是要变更或消除这些缺欠而不是推翻整个法律制度。
其次,公民的不服从可以消除不正义或者校正对正义的偏离。罗尔斯认为:“具有适当限制和健全判断的非暴力反抗有助于维持和加强正义制度。通过在忠于法律的范围内反对不正义,它被用来禁止对正义的偏离,并在偏离出现时纠正它们。”再次,公民的不服从可以增进公民自由和权利的保障。罗尔斯说:“在出现对基本自由的侵犯时,公民如果先考虑以正常的方式运用某些合理的政治呼吁手段,在过了适当的一段时间之后再运用非暴力反抗的形式来表示他们的反对,那么自由就将更有保障而非更少保障。”2.通过法实现正义
(1)通过立法使正义规范化和明确化“既然正义秉性的特征是他律,它就只能在一定条件下才能导致正义的行为。为了克服这一条件性,使正义具有自律的外表,社会必须诉诸法律。法律的强制手段迫使人们遵守正义规范,不论他们情愿与否。”正义的要求先于法律的制定,由正义的要求引发而导致立法行为,从而使一定的正义要求通过法律形式固定下来。通过立法把正义的原则具体化为权利和义务,实现对资源、利益和责任的公正分配。但是,法律规范意义上的正义要转化为社会现实,还要取决于法律正义得以实现的条件、手段、方式、途径等。
(2)通过法律实施来促进保障正义的实现法律是实现正义的手段。出于正义的要求,用法律的方式惩恶扬善,伸张正义。在自由主义思想中,只有为了阻止对别人和社会的伤害,法律对社会成员的限制才是合理的,这就是“伤害原则”(又称为“密尔原则”)。该学说由英国法学家密尔最早提出,已为许多国家的立法所广泛采用。未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚。晚近的道德主义(也称为“法律道德主义”或“立法伦理主义”、“父爱主义”)立足于法律是以地方性道德与文化为基础的观念,主张通过立法强制实施预定的道德秩序,确认并保护社会的基本价值。
因为公共道德是维系社会的基本纽带之一,社会可以使用刑罚维护公共道德。
道德主义之中又有积极的道德主义和消极的道德主义之分。前者主张出于强制道德目的对于个人的私人生活实施国家强制介入;后者认为国家对私人生活的介入必须在个人的尊严这个最低的限度之内。消极的道德主义保证了公法介入私人生活的正当性而在当下发挥着重要作用。
(3)通过解决冲突纠纷来恢复正义法律要使正义得到修复。首先应有公开解决冲突和纠纷的规则和程序,并且这些规则和程序必须具有普遍的意义和公正的内容;其次,适用这些规则时应公正无私、不偏不倚。补偿损失是基于功利的正义要求。
二、法、正义和法律正义(法的本体正义)